廖震的法學教室

第三章 妨害國交罪

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116

侵害外國元首與代表罪

對於友邦元首或派至中華民國之外國代表，犯故意傷害罪、妨害自由罪或妨害名譽罪者，得加重其刑至三分之一。

118

侮辱外國罪

意圖侮辱外國，而公然損壞除去或污辱外國之國旗、國章者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。

119

請求乃論

第116條之妨害名譽罪及第118條之罪，須外國政府之請求乃論。

【相關實務見解精選】

最高法院104年度台抗字第237號刑事裁定

依刑法第五十條第一項但書及第二項規定觀之，對於判決確定前所犯數罪，有：（一）得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。（二）得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。（三）得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。（四）得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪等各款情形之一者，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑外，不得併合處罰。稽其立法意旨，無非為明確數罪併罰適用範圍，避免不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪與得易科罰金或得易服社會勞動之罪合併，造成得易科罰金或得易服社會勞動之罪，無法單獨易科罰金或易服社會勞動，罪責失衡，不利於受刑人。是關於得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪得否併合處罰，全繫乎受刑人之請求與否。而受刑人於請求檢察官聲請定應執行刑後，得否撤回其請求及其撤回之期限為何，雖法無明文，然該規定係賦予受刑人選擇權，以維其受刑利益，並非科以其選擇義務，且數罪能否併合處罰既繫乎受刑人之意思，則在其行使該請求權後，自無不許其撤回之理。又為避免受刑人於裁定結果不符其期望時，即任意撤回其請求，濫用請求權，影響法院定執行刑裁定之安定性及具體妥當性，受刑人撤回請求之時期，自應加以合理限制。衡諸告訴或請求乃論之罪之告訴或請求，係請求追訴犯人之意思表示，而定應執行刑之請求，則係請求檢察官聲請法院定應執行刑之意思表示；且刑法第五十條第一項但書各款所列情形，非經受刑人請求，檢察官不得聲請定其應執行之刑，而告訴或請求乃論之罪，非經合法告訴或請求，檢察官不得起訴。是就同屬請求之意思表示，又同為合法啟動國家裁判權之必要條件而言，前揭情形受刑人定執行刑之請求與告訴或請求乃論之罪告訴人或請求人之請求，二者性質雷同。參照告訴或請求乃論之罪之撤回告訴或請求，依法必須於第一審辯論終結前為之（刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第二百四十三條第二項），其原因在於第一審言詞辯論終結後，審理業已成熟，適於判決，自不許更為撤回告訴或請求之同一法理，並審酌定應執行刑之裁定以書面審理為原則，無須行言詞辯論，暨裁定除有特別規定者（如刑事訴訟法第一百零八條第二項前段）外，因宣示、公告或將其正本送達於當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人時始發生效力等情，基於目的合理性解釋，除受刑人上揭請求之意思表示有瑕疵或不自由情事者外，應認第一審管轄法院若已裁定生效，終結其訴訟關係，受刑人即應受其拘束，不得任意撤回。逾此時點始表示撤回定執行刑之請求者，其撤回自不生效力；亦即必須於第一審管轄法院裁定生效前，始許受刑人撤回其請求。

第四章 瀆職罪

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121

職務受賄罪

I公務員或仲裁人對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者，處七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。

II犯前項之罪者，所收受之賄賂沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

【相關實務見解精選】

（一）最高法院84年度台上字第1號刑事判例：

貪污治罪條例第5條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係。

（二）最高法院58年台上字第884號刑事判例：

刑法上之賄賂罪所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為。所謂違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言。

（三）最高法院103年度台上字第4007號刑事判決：（論述「對價關係」之實務關鍵見解）

貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上行為收受賄賂或不正利益罪，須所收受之財物或不正利益與其職務有相當對價關係，始足當之。所謂職務上行為之對價關係，不僅應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂或不正利益之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，亦應審究交付者與收受者主觀上之認識而為綜合判斷。必也交付者本於行賄之意思，以賄賂或不正利益買通公務員，冀求對於職務範圍內踐履賄求對象之特定行為，而公務員明知交付者係對於其職務上行為行賄，明示或默許允為行賄者所冀求之職務上行為，進而收受，其收受財物或不正利益與其職務上之行為，始具有對價關係，故兩者之間如何有對價關係，應在科刑判決之事實欄內明確記載，並於理由內說明其認定依據，方足資為適用法令之基礎。

（四）最高法院104年度台上字第1144號刑事判決：（委託公務員之詳細說明，請熟記）

刑法第10條第二項第二款規定之委託公務員，係以受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者為其要件。所稱「依法委託」，應依法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定為委託；倘係依私法契約委託，則僅屬履行私法契約義務之契約當事人，並非委託公務員。又所謂「從事與委託機關權限有關之公共事務」，必其受託之公共事務與委託機關之權限有關，並因而於受託範圍內取得行政主體身分，而得以自己名義獨立對外行使公權力職權。若僅係在機關指示下，協助處理行政事務，性質上祇屬機關之輔助人力，並非獨立之官署或具有自主之地位，尚難認係上揭所稱之委託公務員。至技師或建築師受機關委託從事工程或建築物之規劃設計、監造等業務，依技師法、建築師法等相關規定獨立從事業務，並負其法律責任，乃人民受法律規範之常態，並非來自機關之委託，不能誤認為委託公務員。執業技師或建築師依法亦不得兼任公務員（技師法第18條、建築師法第25條）。

（五）最高法院103年度台非字第338號刑事判決：（身分公務員之詳細說明）

修正後刑法第10條第二項第一款前段規定依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，著重在其服務於上開機關之身分，即學說上所謂身分公務員。其所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，除基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關外，亦兼及於其他以公法組織設立，為達成照顧、服務、滿足民生需求等增進公共及社會成員利益之公共任務，而以公法型態之利用關係，提供人民給付、服務、救濟、照顧、教養、保護或輔助等單純統治行為之公務機關。又所稱「依法令」係指依法律與命令而言，此之命令又包括行政程序法第一百五十條之法規命令與第一百五十九條之行政規則在內；故此類公務員之任用方式，或依考試、或經選舉、聘用、派用、僱用，均所不論；亦不論其係專職或兼職、長期性或臨時性、職位高低，只須有法令之任用依據即可。至所謂「法定」職務權限，自亦包含依法律與以行政命令所定之職務在內。依法律者，如組織條例、組織通則；以行政命令者，如組織規程、處務規程、業務管理規則、機關其他之內部行政規章等固無庸論，即機關長官基於內部事務分配而為之職務命令，亦屬之。再者，凡為公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務均為其「法定職務權限」，並不以涉及公權力行使之事項為限，即無關公權力之公行政作用及其他私經濟行為，亦均包括在內。至機關內部單純提供機械性、肉體性勞務之人員，如清潔工、保全員、水電維修技工，因僅從事間接性、附屬性之輔助行為，而不具有對外直接履行公共行政任務之功能，縱依法令服務於上開機關而具有法定職務，則非本條款所稱之身分公務員。

122

（一）違背職務受賄罪；

（二）行賄罪。

I公務員或仲裁人對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂，或其他不正利益者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科七千元以下罰金。

II因而為違背職務之行為者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，得併科一萬元以下罰金。

III對於公務員或仲裁人關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。但自首者減輕或免除其刑。在偵查或審判中自白者，得減輕其刑。

IV犯第一項或第二項之罪者，所收受之賄賂沒收之；如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

【相關實務見解精選】

本見解重要，務必熟記。

（一）最高法院104年度台上字第76號刑事判決：

某警員雖任職於某市政府警察局，惟既發覺他市有經營職業賭場之犯罪行為，雖非屬其管區、亦未經主管之命令，因其仍有依法調查或通報等協助偵查犯罪之職責，其違背此項職務而收取對價，自應成立對於違背職務之行為收受賄賂罪，此為本院最近一致之見解（按此之見解，與日本最高裁判所平成十七年三月十一日裁定「東京都警視廳調布警察署地域課所屬之警察官（即被告）偵查犯罪之一般職務權限，及於由同廳多摩中央警察署刑事課擔任告發之案件的偵查」，正是一致）。亦即，關於職務上之行為，我國實務近亦係採取只要在法令上係屬於該公務員之一般職務權限，即該當於賄賂罪之「職務性」要件，並不以該公務員實際上所具體擔負之事務為限。

（二）臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會刑事類提案第12號

1.法律問題：替代役役男經分派在監所執行勤務，若收受受刑人所交付之金錢、物品，為受刑人傳遞違禁品，是否構成貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務行為受賄罪？

2.討論意見：肯定說。

替代役男在監獄擔任備勤、崗哨、巡邏等勤務，係依替代役實施條例第3條前段等法令之規定，從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員。甲交付替代役男金錢，替代役男因而違反「監所管理人員服勤應行注意事項」第13條有關監所人員不得為收容人傳遞訊息、金錢或其他違禁品之規定，為甲挾帶ＦＭ２進入監獄，自屬對於公務員關於違背職務之行為，交付賄賂（最高法院98年度台上字第5156號判決參照）。

（三）最高法院101年度台上字第577號刑事判決：

公務員受賄罪雖然分為不違背職務及違背職務二種，但均係以公務員職權有關之一定作為或不作為，與該賄賂或不正利益之間，具有對價之聯結關係存在，為其規範重點。易言之，係以此類積極作為或消極不作為，作為賄賂、不正利益之對價，形同買賣，違背公務員之廉潔義務，而予非難。是此對價與職務關係之聯結是否存在，其判斷時點，當以公務員之一方，踐履對方所冀求之一定作為或不作為之時間為基準，故對方給付賄賂、不正利益之時機，無論係在公務員被賦予職權之事前、事中或事後，方式為前金或後謝，皆不影響上揭犯罪之成立。

123

準受賄罪

於未為公務員或仲裁人時，預以職務上之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益，而於為公務員或仲裁人後履行者，以公務員或仲裁人要求期約或收受賄賂或其他不正利益論。

【相關實務見解精選】

最高法院92年度台上字第2479號刑事判決：

按刑法第123條之準受賄罪，須以於未為公務員或仲裁人時，預以職務上之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益，而於為公務員或仲裁人後履行者為構成要件。所謂職務上之行為，係指其職務上所掌理之事務而言。被告等為民選之縣議員，於宣誓就職後固為依法令從事於公務之人員，然依當時有效之台灣省各縣市議會組織規程，僅於第四章（即第二十九條至第三十二條）規定有關縣市議會之職權；縣市議員本身，並無其職務上個人掌理之事務。至於該規程第十條第一項雖規定：「縣市議會置議長、副議長各一人，由縣市議員以無記名投票分別互選之」，惟此項規定，僅在明定縣市議會議長、副議長之設置及產生方式，並賦予全體縣市議員有選舉及被選舉為議長、副議長之權，並非謂互選議長、副議長為縣市議員職務上所掌理之事務。原判決事實認定：林榮星受黨部人員之託，於前往勸退歐耀北競選副議長時，逕自向歐耀北提議，由另一參選副議長之賴翰霆給付二千四百萬元賄賂作為補償，請其退出副議長選舉，但為歐耀北所拒；嗣林榮星再將該提議告知賴翰霆，經賴翰霆思考結果，亦回覆不能接受，如果無訛。則林榮星之上開行為，能否認為係職務上之行為？已有研求餘地。又林榮星既僅居間媒介，其本身並非受賄之主體，原判決逕論以準受賄罪，亦有違誤。

126

凌虐人犯罪

I有管收、解送或拘禁人犯職務之公務員，對於人犯施以凌虐者，處一年以上七年以下有期徒刑。

II因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。

【相關實務見解精選】

（一）最高法院31年上字第2204號判例：

刑法第126條之凌虐人犯罪，以有管收、解送、拘禁人犯職務之公務員，於行使管收、解送、拘禁職務之際，對於被管收、解送、拘禁之人犯，施以凌虐為構成要件，上訴人充當警佐，雖有解送人犯之職務，而因某甲追毆某乙闖入警所，對之訊問時並非行使解送職務之際，某甲之受訊問，亦非在被解送中之人犯，上訴人於訊問後加以棍責保釋，除其他法令對該行為設有處罰規定，應依各該規定辦理外，殊與凌虐人犯罪構成之要件不合。

（二）最高法院32年上字第2403號判例：

上訴人身充看守，有拘禁人犯之責，對於所內病犯高聲喊叫，不予適當處置，竟將其鎖繫於舍外之鐵閘，顯係超越管束之必要限度，且於病犯之身體及人格毫未顧及，其凌虐人犯之罪責，自屬無可解免。

131

圖利罪

I公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科七萬元以下罰金。

II犯前項之罪者，所得之利益沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

【相關實務見解精選】

（一）最高法院103年度台上字第3611號刑事判決：（採其意旨）

貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱之圖利罪，以行為人於行為時有為自己或第三人圖取不法利益之犯意而表現於外，始為相當；至有無此項圖取不法利益之犯意，應依積極證據認定之。公務員為防止山坡地、河川、海岸等地質脆弱國土因天然災害導致土石流、崩塌（陷）、侵蝕、氾濫，事前採取興建擋土牆、堤防、蓄洪池等具體防堵、疏導、貯存設施行為，其目的倘在防止災害之發生或減輕災害之影響，以防衛人民之生命、財產安全，不論其興建處所係在公有或私人土地上，其主觀上既出自於維護公共安全之全般考量，縱因而附隨使特定之人民獲得利益，仍不得以圖利罪相繩。又人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，得向主管機關陳情。受理機關認為人民之陳情有理由者，應採取適當之措施；認為無理由者，應通知陳情人，並說明其意旨（行政程序法第一百六十八條、第一百七十一條第一項）。公務員對於人民關於其權益維護之陳情事項，依法既有處理之義務，亦不能僅因其處理之結果有利或興利於特定之人民，從事後結果之觀察，據以推定公務員自始即有圖利他人之犯意。

（二）最高法院103年度台上字第1365號判決

貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，因公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，自不得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立。公務員與無公務員身分之人，如具有犯意聯絡、行為分擔，共同對於該公務員主管之事務，圖無公務員身分者（即圖利之對象）之不法利益並因而使其獲得利益，依貪污治罪條例第3條及刑法第28條、第31條第一項之規定，自得成立圖利罪之共同正犯。

132

洩漏國防以外秘密罪

I公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處三年以下有期徒刑。

II因過失犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。

III非公務員因職務或業務知悉或持有第一項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。

【相關實務見解精選】

最高法院104年度台非字第216號刑事判決：

刑法第132條第一項之公務員洩漏國防以外之秘密罪，係列於公務員瀆職罪章內；該罪所保護之法益為國家法益。而上開條項所稱「中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品」，其「秘密」係指國防以外與國家政務或事務具有重要利害關係，而由國家所保有不得洩漏之公務秘密（下稱公務秘密）而言。又直轄市、縣（市）議會議員於投票選舉議長、副議長時，其在選票上所圈選之內容，係議員依規定以「無記名投票」之方法自由行使其投票權所形成之秘密，並非國家基於政務或事務所形成之秘密。且上述投票圈選內容之秘密，僅該投票之議員知悉及保有；除非該議員有將圈選內容出示他人（下稱「亮票行為」），或自行告知他人，其他人均無從知悉或保有該秘密。而議員於投票圈選議長、副議長時是否有「亮票行為」，對於選舉之結果（亦即何人當選議長、副議長）並無影響，對於國家政務或事務亦無利害關係。且議員投票時究竟圈選何人擔任議長、副議長，或故意投廢票，僅涉及議員個人政治意向及理念，屬於議員自由行使其投票權之內涵，與議長、副議長當選後所具有之職權功能，係屬不同層次之事項，自不得混為一談。故直轄市、縣（市）議會議員於投票選舉議長、副議長時，其在選票上所圈選之內容，僅屬議員本身所保有之秘密，既非國家所保有之秘密，亦與國家政務或事務無關，自非屬上開公務秘密。若認係屬於上開公務秘密，則議員不僅於投票時不得有「亮票行為」，於投票後亦不得私下將其投票圈選之內容告訴家人、朋友或所屬政黨同志，否則亦觸犯該項公務員洩漏國防以外應秘密文書罪，顯屬過苛，益徵直轄市、縣（市）議會議員於投票選舉議長、副議長時，其在選票上所圈選之內容，應非屬上開公務秘密。從而，直轄市、縣（市）議會議員於投票選舉議長、副議長時之「亮票行為」，自不構成刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏國防以外應秘密文書罪。又總統副總統選舉罷免法第五十九條第二項、第九十一條，及公職人員選舉罷免法第六十三條第二項、第一百零五條，暨公民投票法第二十二條第二項、第四十九條，對於投票人之「亮票行為」，雖均有處罰之規定。但我國刑法之妨害投票罪章以及其他現行法令，對於直轄市、縣（市）議會議員於投票選舉議長、副議長之「亮票行為」，既均無科處刑罰之規定，本於「罪刑法定主義」原則，自不得任意將議員投票選舉議長、副議長時，在選票上所圈選之內容，擴張解釋屬上開公務秘密，進而對其「亮票行為」加以處罰。另憲法第一百二十九條及地方制度法第四十四條第一項前段規定「無記名投票」之目的，係在維護選舉程序之公正與結果之正確性，其作用在於保護投票人行使投票權之自由，賦予投票人秘密投票之保障，並非課以其對於投票圈選內容保密之義務。若投票權人於投票時自願將其所圈選之內容以公開揭露之方式出示於他人，此應屬其自願放棄秘密投票自由之行為，除刑法對此項「亮票行為」有特別處罰之規定外，不能將此項行為視為「洩密行為」而加以處罰。此外，直轄市、縣（市）議員應對選民及所屬政黨負責，故該等議員於投票選舉議長、副議長時若有故意「亮票行為」，其動機有可能係為迎合選民監督或出於政黨之要求所致，未必與金錢或暴力介入有關。至於議員「亮票行為」是否適當，雖有爭議，然在未有刑法明文規範之前，宜由議會內部紀律加以處理，司法權不應介入。

134

假借職務犯罪之加重規定

公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。

【相關實務見解精選】

（一）最高法院69年台上字第2037號刑事判例：

刑法第61條所列各罪之案件，經第二審判決者，固不得上訴於第三審法院，惟與併合數罪之一部為非刑法第61條各款所列之案件一併提起上訴時，經第三審法院認為係實質上或裁判上一罪，則應認為皆得上訴於第三審法院，而第三審法院如認其確定事實與適用法令之當否不明時，自應一併發回。本案原審法院前審判處被告公務員連續明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪及公務員假借職務上之機會變造國民身分證罪，上訴本院後已經本院認為兩罪有方法結果之牽連關係，屬於裁判上一罪，故予全部撤銷發回更審，乃原判決竟認為上述變造國民身分證部分已經判決確定，不在審理範圍，不但與審判不可分之原則有違，且有已受請求事項未予判決之違法。

（二）最高法院104年度台上字第3986號刑事判決：

要旨：

1.刑法上所稱之建築物，固指定著於土地之一種工作物而言，但此種工作物必須上有屋面，周有門壁，足以蔽風雨而通出入，且適於人之起居者，始得認為建築物（本院二十二年上字第二六九號判例參照）。

2.刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。又刑法第41條第一項前段所定得易科罰金之要件，必其所犯為最重本刑五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，始得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。而刑法第353條第一項之毀壞他人建築物罪，其法定刑為六月以上五年以下有期徒刑。則公務員假借職務上之機會故意犯該罪，應依刑法第134條前段規定予以加重其刑時，因係刑法分則之加重，其法定本刑加重之結果，已非「最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪」，縱受六月以下有期徒刑之宣告，亦與上開刑法第41第一項前段規定得易科罰金之要件不符，自不得諭知易科罰金之折算標準。