廖震的法學教室

一、雙叉法則之原型：密報之適用

當核發搜索票的實質門檻奠基於密報之上時，由於檢警往往有保護訊息來源的必要，故除非法院懷疑檢警訊息的信用力，否則原則上不須要求檢警透漏密報者的身分。惟，密報乃傳聞證據，且常常涉及線民此種虛偽危險性極高的來源；當執法人員僅依據密報聲請搜索時，為避免錯誤核發搜索票而嚴重侵害人民基本權利的情形，王兆鵬老師衡平執法的有效性及人民的權利後，遂建議引進美國法的「雙叉法則」，作為法院審查唯一密報之心證門檻的標準。其考量項目如下：

（一）訊息的可信性。須探究線民得知此訊息的基礎或來源，以判斷該訊息的可信性。

（二）線民的信用力。探究線民是否為值得相信之人。

唯有通過以上兩個層次的檢驗，法院方得以密報為達到搜索發動門檻相當理由的唯一依據，而僅依密報訊息即核發搜索票；反之，倘訊息的可信性或線民的信用力有其一不備，非另有

其他客觀依據，不得核發搜索票。

二、隱私權合理期待之雙叉標準

隱私的合理期待標準自成一格，但體系下也有以「雙叉標準」和「綜合一切情狀標準」為代表的兩大分支，用以判斷個人是否享有隱私的合理期待。前者是由美國最高法院在其標桿性判例Katz案中，由哈倫法官的協同意見確立，後者是由加拿大最高法院在憲章第8條的數項判例中形成。

（一）雙叉標准

美國最高法院在Katz案中確立了判斷個人是否享有「隱私的合理期待」的雙叉標準（two-prongedtest），並賦予了主客觀標準不同的效力。在Katz案的協同意見中，哈倫法官將雙叉標準表述為：第一，該人已經表現出對其隱私的真實的（主觀的）期待；第二，該種期待社會願意承認是合理的。只有同時滿足主客觀兩個條件，個人才能主張其享有隱私的合理期待。

1.主觀的隱私期待要求個人必須採取積極的舉措來保護其隱私利益，否則，法院會裁決個人因沒有滿足雙叉標準的主觀要件而不享有隱私的合理期待。但美國最高法院也曾在判例中表示，主觀性標準在很大程度上將受到政府政策的左右，並因個體的不同有所差別，因而不能作為「第四修正案保護的充分指標」。例如，如果政府突然在全國電視上宣佈，今後所有的住宅都可無令狀地進入，那麽自此以後，個人可能無法對他們的住宅、檔案文書和財產再持有任何實際的隱私期待。於主觀性標準的個別化與不穩定性，導致了判斷是否存在「隱私的合理期待」時，具有規範意義的客觀性標準即發揮更重要的作用。

2.美國最高法院將客觀性標準作為其探討的重點，提出了隱私權的排除性理論，包括公共暴露理論、風險承擔理論和違法信息無隱私說。對符合這些理論的情形，個人不享有隱私權，員警的偵查行為即屬於任意偵查的範疇，從而在隱私權保護領域這一層次就排除了憲法的保護。具體而言，公共暴露理論是指個人明知某事物為公眾可及或暴露於公眾的視野，即使該個定個人對此仍持有主觀的隱私期待，社會也不再承認該期待為合理。例如，美國最高法院認為，員警對犯罪嫌疑人放在住宅外的垃圾進行檢視、駕駛飛機在高空俯瞰犯罪嫌疑人的庭院、在窗外看見了犯罪嫌疑人住宅內種植的大麻植物等偵查活動，都未曾干預犯罪嫌疑人的隱私權。風險承擔理論沿用了公共暴露理論的推理，其基本含義是指個人對他自願向第三人披露的資訊，應當承擔起第三人向警方透露的風險，因而該資訊不再受隱私權的保護。運用該理論的結果是，個人對其自願披露給銀行等金融機構的財務資訊，不享有隱私的合理期待。違法資訊無隱私說是指如果偵查活動僅可能揭露違法活動的資訊，不會損害任何合法的隱私利益。例如，美國最高法院在United States v.Place案中裁決，員警使用經訓練的警犬查獲毒品，僅是披露了是否存在毒品的資訊，因而未構成對個人隱私權的干預。

（三）小結

1.夜店中的毒品交易，喬裝客人的警員拍攝到毒販之間的談話，檢察官將其作為供述證據時，更細緻一點說，應確認究竟係何一場合而加以判斷，並非使用雙叉標準即屬正確。如交易雙方當事人間於包廂中交談，而警員藉故進入側錄時，即使依據上開違法資訊無隱私說之見解，仍然可能構成對於隱私權之侵害；構成隱私權之侵害，可能構成證據取得之不法。然如果實際上乃於夜店內公然交易，即可能交易當事人主觀上雖對於嘈雜環境中之主觀隱私確保有所期待，然客觀上仍有可能讓其他人聽到欲隱私之內容，故客觀上可以認為不具備隱私期待，則警員之蒐證行為即可能無瑕疵而不構成違法取證。

2.然後，依據實務見解即最高法院102年度台上字第636號刑事判決之說明：「依通訊保障及監察法第13條前段規定，監聽被告或被告以外之人於犯罪時所為與犯罪行為有關之言語，包括實行犯罪行為本身（如教唆犯罪、恐嚇、詐欺等言語）、與共犯謀議、聯絡、告知及與他人溝通之相關對話，均係犯罪完成前有關犯罪行為之言語，並非事後對犯罪行為之描述，性質上並非被告以外之人於審判外之陳述，自不適用傳聞法則。」這是因為該側錄之影像作為供述證據，按刑事訴訟法第159條第1項之規定，對於其究竟是否構成傳聞證據發生疑慮，因此需要透過實務見解之主張加以確定而言。

3.最後，該所謂側錄之供述證據之可憑信性為何？最高法院100年度台上字第422號刑事判決即曾說明：「從而，事實審法院評估供述證據之憑信性，以決定供述證據之取捨（是證據能力問題，非證據力問題），自須綜合案內一切證據為整體觀察為判斷，並應審酌證人言詞陳述內容有無與事理扞格、自我矛盾或不據實陳述之動機等情形，以確保證人證言之真實性。」

（四）將側錄之影像列為供述證據正確嗎？

1.按日本實務見解：在日本法中，數位證據或影音證據部分，日本東京高等裁判所昭和58年7月13日判決中，認為錄影底片本身或者是所放映之影像係「非供述證據」，在與待證事實具有關聯性之情形下，肯定其有證據能力。

2.所以，上述夜店側錄所得之影像與聲音，仍為影音證據，而檢察官將其列為供述證據，在程序上似有未合；實務見解顯然亦未明確採取所謂雙叉法則，到最後仍然要按照刑事訴訟法第158之4條去處理證據能力之問題。

----------------------------------

廖震老師Facebook粉絲團