廖震的法學教室

 

 

甲、申論題部分：（50分）

一、中華民國國民某甲與外國人民某乙在國外結婚後，某乙以依親為由，向我國駐外館處申請居留簽證。駐外館處以其入境違反公共利益為由，予以否准。請問某甲得否認為其有權利或法律上利益受損害，以駐外館處為被告，而提起行政訴訟法第5條第2項課予義務訴訟？（25分）

參考法條

外國護照簽證條例第12條：「（第1項）外交部及駐外館處受理簽證申請時，應衡酌國家利益、申請人個別情形及其國家與我國關係決定准駁；其有下列各款情形之一，外交部或駐外館處得拒發簽證：……十二、其他有危害我國利益、公共安全、公共秩序或善良風俗之虞者。（第2項）依前項規定拒發簽證時，得不附理由。」

【試題詳解】

依據民國103年08月12日最高行政法院103年8月份第1次庭長法官聯席會議之討論，可區分為肯定說與否定說如下：

（一）肯定說

我國於98年4月22日制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約（下稱兩公約）施行法，於同年12月10日施行。依上開施行法第2條規定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。」其中公民與政治權利國際公約第23條第1項、經濟社會文化權利國際公約第10條第1款前段分別明定：「家庭為社會之自然基本團體單位，應受社會及國家之保護。」、「本公約締約國確認：一、家庭為社會之自然基本團體單位，應盡力廣予保護與協助，其成立及當其負責養護教育受扶養之兒童時，尤應予以保護與協助。」而配偶之一方如在外國，其能否來臺團聚，對「同居義務」能否履行有關鍵作用，同居復為婚姻制度之核心價值，此等請求如被否准，於兩公約施行後之價值判斷，已可認定直接侵犯到居住在國內之本國配偶維繫婚姻關係之權益，該本國配偶應有提起行政訴訟之權能。因此，在兩公約施行後，為落實尊重人性，保障人權，各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，基於夫妻能長期同居團聚之權利，應容許其提起行政訴訟，本國配偶提起行政訴訟，自屬合法。

（二）否定說

按「自然人、法人、非法人之團體或其他受行政處分之相對人及利害關係人得提起訴願。」訴願法第18條定有明文。又所謂利害關係人，係指違法行政處分之結果致其權利或法律上之利益受影響者而言，若僅具經濟上、情感上或其他事實上之利害關係者則不屬之。夫妻各自為權利義務之主體，配偶之一方因行政機關作成違法或不當之行政處分，致其權利或法律上之利益受有損害，他方配偶並非當然為上開規定之利害關係人。居留簽證之申請人既係外籍配偶，對本國配偶不存有駁回處分，其亦未因該駁回處分而有權利或法律上利益直接受損害，則本國配偶對駁回居留簽證申請之處分，自無提起行政訴訟之適格。從而，本國配偶以自己名義對駁回居留簽證申請之處分提起行政訴訟，其當事人不適格，應予駁回。

（三）決議與評述

最高行政法院乃採取上開否定說之見解。然研究意見立於保障家庭團聚權與人民婚姻基本權之立場，採取肯定說，殊值贊同，其說明要旨如下：

1.按憲法第22條規定：「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序，公共利益者，均受憲法保障。」司法院釋字第242號解釋已明示：「…對於此種有長期實際共同生活事實之後婚姻關係，…予以撤銷，嚴重影響其家庭生活及人倫關係，反足妨害社會秩序，就此而言，自與憲法第22條保障人民自由及權利之規定有所牴觸。」第554號解釋並指明：「婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障…婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會功能…」解釋理由書且闡述：「婚姻係一夫一妻為營永久共同生活，並使雙方人格得以實現與發展之生活共同體。因婚姻而生之此種永久結合關係，不僅使夫妻在精神上、物質上互相扶持依存，並延伸為家庭與社會之基礎。」嗣釋字第696號、第712號解釋理由書除重申婚姻及家庭應受憲法制度性保障意旨；第712號解釋理由書復進一步說明：「家庭制度植基於人格自由，具有繁衍、教育、經濟、文化等多重功能，乃提供個人於社會生活之必要支持，並為社會形成與發展之基礎。」可見婚姻及家庭係受憲法制度性保障，並有學者為文直指家庭權具基本權品質，應在憲法第22條概括保障範圍。

2.又我國於98年4月22日制定公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約（下稱兩公約）施行法，於同年12月10日施行。依上開施行法第2條規定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。」第3條規定：「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。」其中公民與政治權利國際公約第23條第1項規定：「家庭為社會之自然基本團體單位，應受社會及國家之保護。」經濟社會文化權利國際公約第10條第1

項第1款前段亦規定：「本公約締約國確認：一、家庭為社會之自然基本團體單位，應儘力廣予保護與協助，其成立及當其負責養護教育受扶養之兒童時，尤應予以保護與協助。……」人權事務委員會於西元1990年第39屆會議通過第19號一般性意見就家庭之保護且說明：「1.公民權利和政治權利國際公約第23條確認家庭是天然的和基本的社會單元，並應受社會和國家的保護。…5.成立家庭的權利原則上意味著能夠生兒育女和在一起生活。…為使夫婦能夠在一起生活，就要在各國內部，並在需要時與其他國家合作，採取適當的措施，確保家庭的團圓或重聚，尤其是家庭成員因政治、經濟或類似原因分離的時候。」是於兩公約施行後，不論承認家庭權為基本權與否，家庭應受國家之保護，已經具法律效力之兩公約明文確認。有關維持家庭關係方面，民法親屬編且有具體規範。其中民法第1001條規定：「夫妻互負同居之義務。但有不能同居之正當理由者，不在此限。」即夫妻之一方有請求他方與其同居之權利，雖係因婚姻關係而生，惟婚姻為家庭之基礎，已如前述，因此該規定亦寓有促使夫妻共同生活，互助圓滿形成家庭，發揮前揭家庭功能之內涵。本國人民因其生活重心在我國，有選擇與其配偶在我國同居，展開家庭生活之自由。此夫妻在臺團聚目標之達成，端賴其外籍配偶向我國駐外館處申請之居留簽證獲准，始得實現。鑒於夫妻團聚共同生活係屬家庭制度之核心領域，從而，本國人民其外籍配偶向我國駐外館處申請簽證遭否准，應認該本國人民受國家法律保護之權益直接受有損害，其得以利害關係人身分循序提起行政訴訟。

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二、設有某市立交響樂團，依聘用人員聘用條例，於其官方網站公告甄選樂團專任指揮及甄選簡章。甲報名參加甄選，經甄選小組評審後，公告入選名單，並通知甲未獲錄取。問：

（一）上開「甄選簡章」及「未錄取通知」其法律性質為何？（15分）

（二）甲若不服此「未錄取」之通知，提起訴願救濟時，受理訴願機關依法應為如何之決定？（10分）

【試題詳解】

（一）聘用人員任用條例與聘用人員之性質

1.現行公務人員任用法第36條後段規定，各機關得以契約定期「聘用」專業及技術人員，其聘用另以法律定之，故聘用人員須依聘用人員聘用條例規定，並須符合下列要件，始足當之：

（1）須屬有期限性之業務，期限屆滿聘用契約即告終止。

（2）須其業務內容屬專業性、技術性、或研究性，俾得以延聘專家、學者或其他具有特殊技術人員，用以執行各該機關專門性業務或發展科學技術或專司技術性研究工作。

（3）須受聘之人員與機關依法律簽訂書面契約，將雙方之權利與義務關係及相關事項，於契約中明定，俾雙方共同遵守，亦可免除紛爭，故「聘用人員」又稱「約聘人員」。

2.是以，各機關依聘用人員聘用條例所進用之「聘用人員」具有定期化、專業化、契約化及報酬化之特色，因此各機關之一般行政或管理工作，不得以聘用方式進用。茲以該條例規定，雙方當事人必須簽訂書面契約，故其契約內容已於法律中詳定，符合法律保留之原則，俾使雙方當事人共同遵守，進而達成契約責任化。

（二）聘用契約之性質

1.大法官會議解釋所描述之行政契約的法定要件

大法官會議對於醫學院之公費學生，作出第348號解釋文，並於解釋理由書中具體明確界定行政契約之定義與要件為：「行政機關基於其法定職權，為達成特定之行政上目的，於不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上之對待給付義務，而成立行政契約關係。」依此界定，行政契約之成立，應符合下列法定要件：

（1）為行政機關法定職權內之行為，故如為逾越職權或無職權之行為，均不得稱之。

（2）須為達成特定之行政目的之行為。

（3）在不違反法律規定之前提下，即法律業已明定或於其授權下，雙方當事人得以採用行政契約之行為。

（4）行政機關與人民約定提供某種給付，從而接受給付者須負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務（即雙方負有一定權利與義務）。

2.行政機關與其聘用人員之聘用關係

（1）聘用人員聘用條例規定，各機關為因應業務需要，可定期聘用專業及技術人員，如有其需要當可依規定聘用之，故聘用行為為行政機關法定職權內之行為。

（2）各機關為因應業務需要，即為達成特定行政目的之行為。

（3）聘用條例業已明定，雙方須簽訂書面契約。

（4）由行政機關提供給受聘者各種報酬，相對地受聘者要完成其業務內應為之義務，故雙方當事人互負一定之權利與義務。

3.行政程序法之觀點與屬性

（1）民國90年（2001年）1月1日「行政程序法」施行，其第135條規定：「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。但依其性質或法規規定不得締約者，不在此限。」茲以該法對於適用行政程序法之6種行政行為（行政處分、行政契約、行政計畫、行政指導、法規命令及行政規則、陳情）中特別界定5種行政行為之法定定義與要件，唯獨對於「行政契約」未予界定，僅規定公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅，準此，除非法律有明定排除不得締約或依其性質不得締結外，如法律業已明定可締結或性質上允許締結者，皆應可締結行政契約，因此行政機關原則上得採用行政契約作為行政行為方式，享有締約與否之裁量權，惟如依其性質或於法規明文禁止締約或依法規規定之意旨，僅得以行政處分為之狀態下，即不得締結行政契約，反之，如法律特別規定應締結者，自有締結契約之義務，自不待言。由於行政機關雖得依法締結行政契約，但其要件如何，行政程序法並未明定，故仍然須依司法院大法官會議釋字348號所界定之法定要件予以認定之，始稱合宜且合法。

（2）民國90年（2001年）11月16日大法官會議釋字第533號對行政訴訟之解釋：「具有行政契約之性質者，締約雙方如對契約內容發生爭議，屬於公法上爭訟事件，依中華民國87年10月28日修正公布之行政訴訟法第2條：『公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。』第8條第1項：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」規定，應循行政訴訟途徑尋求救濟。」。又該號解釋理由書第2段闡述「行政機關基於法定職權，為達成行政目的，得以行政契約與人民約定由對造為特定用途之給付，俾有助於該行政機關執行其職務，而行政機關亦負相對之給付義務。」準此，行政程序法施行後，依該法第135條規定，行政契約之容許性除依其性質或法規規定不得締結者外，仍然延續大法官會議釋字第348號解釋所定之法定要件，故而當可推論第533號解釋文迄今所稱行政契約之法定要件為：

①行政機關基於法定職權所為之行為。

②行政機關欲達成行政目的所為之行為。

③依其性質或法規規定不得締結者外，其餘在性質或法規規定得締結者，當可締結行政契約。

④與人民約定由對造為特定用途之給付，而行政機關亦負相對之給付義務。

⑤雙方當事人互為給付將有助於該機關執行其職務。

（3）行政機關與聘用人員之聘用關係：

①聘用人員聘用條例規定，各機關為因應業務需要，可定期聘用專業及技術人員，故如有其需要當可依規定聘用之，因此聘用行為為行政機關法定職權內之行為。

②各機關為因應業務需要，即為達成特定行政目的之行為。

③聘用條例業已明定，聘用關係須簽訂雙方契約。

④由行政機關提供給受聘者各種報酬，相對地受聘者要完成業務內應為之義務，故雙方當事人負有一定之權利與義務。

4.復依據台北市政府90年3月29日府人一字第9003283800號函之見解認為，行政程序法施行後，公務機關依現行約聘僱人員相關規定，與約聘僱人員所訂定之約聘僱契約，屬於行政程序法第135條所稱之行政契約。

5.綜上分析可知：

（1）聘用關係符合司法院大法官會議第348號解釋理由書所界定之行政契約法定要件，吾人當可推知此種法律關係為行政契約。

（2）行政機關與聘用人員之聘用關係，符合司法院大法官會議第533號解釋理由書所稱行政契約之法定要件，吾人當可推知此種法律關係為行政契約，從而可依行政訴訟法第2條及第8條第1項所定，提起行政訴訟之給付訴訟。

（三）甄試簡章與未錄取通知之性質

1.依據釋字第715號解釋理由書之見解：

按人民於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者，得聲請解釋憲法，司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款定有明文。國防部九十八年十二月十四日國力規劃字第０九八００三七四六號令頒「九十九年國軍志願役專業預備軍官預備士官班考選簡章」（下稱系爭簡章）係就有關九十九年國軍志願役專業預備軍官預備士官班之招生考選（下稱系爭考選）事項所訂定，並對外發布之一般性法規範，屬前開規定所稱之命令，得為本院違憲審查之客體，合先敘明。

2.參照上開見解，應認為甄選簡章之性質，既屬規範聘用人員之篩選條件，且經依法授權對外公布，對於應甄選之人產生一般性拘束力者，可解為行政程序法第150條所規定之法規命令。

3.而既將聘用契約解為具有公法性質之行政契約，則該未錄取通知之性質，並非行政處分，而應解為觀念通知較妥。

（四）不服未錄取通知之訴願救濟問題

1.依據訴願法第77條之規定，訴願事件有下列各款情形之一者，應為不受理之決定：

（1）訴願書不合法定程式不能補正或經通知補正逾期不補正者。

（2）提起訴願逾法定期間或未於第57條但書所定期間內補送訴願書者。

（3）訴願人不符合第18條之規定者。

（4）訴願人無訴願能力而未由法定代理人代為訴願行為，經通知補正逾期不補正者。

（5）地方自治團體、法人、非法人之團體，未由代表人或管理人為訴願行為，經通知補正逾期不補正者。

（6）行政處分已不存在者。

（7）對已決定或已撤回之訴願事件重行提起訴願者。

（8）對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者。

2.則依據上開訴願法第77條第8款之規定，本件未錄取之通知，既非屬行政處分，而屬拒絕締結行政契約之觀念通知者，訴願管轄機關應依法不受理之。

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乙、測驗題部分：（50分）

1.有關公、私法之區別，最主要將影響下列那兩種司法審判權之區分？

（A）憲法審判權與民事審判權

（B）行政審判權與民事審判權

（C）民事審判權與刑事審判權

（D）行政審判權與刑事審判權。

【解析】

（一）公法與私法之區別，對於審判權之影響，乃影響我國訴訟二元制之制度設計。公法爭議乃透過行政訴訟程序加以救濟，而民事爭議與刑事案件，則透過普通訴訟程序加以救濟。

（二）故公、私法最主要之區別，乃對於公法事件，應依據行政審判權裁判之；而私法（即民法）事件，應依據民事審判權裁判之。

 

2.有關司法院釋字第443號解釋所謂之法律保留，下列何者錯誤？

（A）並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障

（B）何種事項應立法，應視主管機關層級而異

（C）何種事項應立法，應視侵害法益程度而容許合理之差異

（D）規範密度，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異。

【解析】依據釋字443號解釋理由書所確立之層級化法律保留之見解：

憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障：關於人民身體之自由，憲法第八條規定即較為詳盡，其中內容屬於憲法保留之事項者，縱令立法機關，亦不得制定法律加以限制（參照本院釋字第三九二號解釋理由書），而憲法第七條、第九條至第十八條、第二十一條及第二十二條之各種自由及權利，則於符合憲法第二十三條之條件下，得以法律限制之。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。又關於給付行政措施，其受法律規範之密度，自較限制人民權益者寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，應有法律或法律授權之命令為依據之必要，乃屬當然。

 

3.關於行政程序法管轄權競合時處理之規定，下列何者錯誤？

（A）同一事件數行政機關皆有管轄權者，不能協議者由其共同上級機關指定管轄

（B）同一事件數行政機關皆有管轄權者，由受理在先之機關管轄

（C）同一事件數行政機關皆有管轄權，不能協議者，得申請行政法院指定之

（D）同一事件數行政機關皆有管轄權且無法分先後者，由各機關協議之。

【解析】依據行政程序法第13條之規定：

I同一事件，數行政機關依前二條之規定均有管轄權者，由受理在先之機關管轄，不能分別受理之先後者，由各該機關協議定之，不能協議或有統一管轄之必要時，由其共同上級機關指定管轄。無共同上級機關時，由各該上級機關協議定之。（故行政法院無指定權）

II前項機關於必要之情形時，應為必要之職務行為，並即通知其他機關。

 

4.關於行政主體與行政機關之敘述，下列何者錯誤？

（A）行政機關為其所屬行政主體之意思表示機關，所為行為法律效果歸屬於行政主體

（B）行政機關得以自己名義對外為行政行為，行政主體則否

（C）行政主體及行政機關皆具行政程序之當事人能力

（D）不相隸屬之行政主體與行政機關間不排除得互為管轄權之移轉。

【解析】

（一）行政主體是指在行政法上享有權利、負擔義務，具有一定職權，且得設置機關，藉此以實現其行政法上任務之組織體。一般認為，行政主體最大特徵在於具備行政法權利能力，得為行政法權利義務之歸屬主體。

（二）則若採取廣義之行政主體概念，我國學者有從現行法制的角度創設「廣義行政主體」概念。廣義行政主體不以具有公法人地位為要件，凡公法上之獨立組織體，有特定職權得設立機關或備置人員，以達成其任務者均屬之。據此，國家、地方自治團體固為行政主體，不具公法人地位之行政機關、學校或公營造物亦可視為行政主體之一。本說認為，採取廣義的行政主體概念，不但符合長久以來之實務運作，也與我國行政救濟實務上廣泛承認訴願即行政訴訟當事人能力，相互呼應。

（三）故依據本說見解，行政主體並非不得以自己名義對外為行政行為。

 

5.下列何者不屬於公務員服務法規定之公務員？

（A）未兼主管職之簡任官（B）兼主管職之薦任官（C）考試委員（D）義勇消防隊員。

【解析】

（一）依據公務員服務法第24條之規定：

本法於受有俸給之文武職公務員，及其他公營事業機關服務人員，均適用之。

（二）義消之性質屬於行政助手，非屬上開法定範圍適用公務員服務法者，乃行政法上之私人而非公務員。

 

6.有關自治法規之敘述，下列何者正確？

（A）直轄市自治規則得於自治範圍內，就違反行政法義務之行為規定罰鍰

（B）直轄市自治條例經市議會議決後，如規定有罰則時，應報行政院備查

（C）直轄市政府為辦理中央機關委辦事項，得基於法律授權訂定委辦規則

（D）直轄市自治條例與憲法、法律或該直轄市之自治規則相牴觸者，無效。

【解析】依據地方制度法第29條之規定：

I直轄市政府、縣 (市) 政府、鄉 (鎮、市) 公所為辦理上級機關委辦事項，得依其法定職權或基於法律、中央法規之授權，訂定委辦規則。

II委辦規則應函報委辦機關核定後發布之；其名稱準用自治規則之規定。

 

7.甲為某市公所薦任六等女性科員，對於該公所限制女性員工不得穿高跟鞋上班之規定，甲認為影響其權益，關於救濟方法之敘述，下列何者正確？

（A）甲得訴願、行政訴訟（B）甲得復審、行政訴訟（C）甲得申訴、行政訴訟（D）甲得申訴、再申訴。

【解析】

（一）依據公務人員保障法第77條之規定：

I公務人員對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認為不當，致影響其權益者，得依本法提起申訴、再申訴。

II公務人員離職後，接獲原服務機關之管理措施或處置者，亦得依前項規定提起申訴、再申訴。

（二）公所限制女性員工不得穿高跟鞋，乃屬上開工作條件之處置，故當事人應依法提起申訴、再申訴。

 

8.關於解釋性行政規則，下列何者錯誤？

（A）僅為表達行政機關解釋及適用法律之見解，對人民不具有直接之拘束力

（B）對於法院而言，於解釋法律過程，得不受解釋性行政規則之拘束

（C）其目的在於協助下級機關或屬官統一解釋法令，僅須下達即可，不須登載於政府公報發布之

（D）解釋性行政規則生效後，原訂定機關必須受其拘束。

【解析】依據行政程序法第159條之規定：

I本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。

II行政規則包括下列各款之規定︰

一、關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。

二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。

 

9.甲縣政府以都市計畫法第27條第1項第4款所定「為配合中央、直轄市或縣（市）興建之重大設施」為由，變更都市計畫主要計畫案，於內政部核定後，經甲縣政府發布實施。下列何者錯誤？

（A）縣（市）政府所為主要計畫之變更，內政部得指示變更

（B）縣（市）政府所為主要計畫之變更，內政部於必要時得逕為變更

（C）縣（市）政府對於內政部之核定得申請復議

（D）人民不服主要計畫變更得逕行提起撤銷訴訟，應以甲縣政府為被告。

【解析】依據最高行政法院102年12月份第2次庭長法官聯席會議決議之見解：

 

縣（市）政府依地方制度法第19條第6款第1目及都市計畫法第13條、第18條規定，雖有擬定、審議都市計畫主要計畫之權限，然依同法第21條規定須經內政部核定，始得發布實施。又主要計畫之變更依同法第28條規定，應依照擬定主要計畫之程序辦理，即須經內政部核定始得實施。縣（市）政府據都市計畫法第27條第1項第4款「為配合中央、直轄市或縣（市）興建之重要設施」所為主要計畫之變更，依同法第2項規定，內政部得指示變更，必要時得逕為變更；復依同法第82條規定，縣（市）政府對於內政部之核定申請復議，經內政部復議仍維持原核定時，縣（市）政府應即發布實施。可知，內政部對於縣（市）政府主要計畫之個案變更得予以修正，有決定權，為主要計畫個案變更之處分機關，至於縣（市）政府予以公告實施僅為執行行為，人民不服主要計畫個案變更循序提起撤銷訴訟，應以內政部為被告。

 

10.甲取得執照經營一座加油站，l年後主管機關以該加油站未維持相關設備，消防安全檢查不合格，違反相關法規為由，廢止其營業許可，甲主張信賴保護是否有理由？

（A）有理由，因為甲並無行政程序法第119條所列信賴不值得保護之情形

（B）有理由，因為甲無法預見其營業許可被廢止

（C）無理由，因為甲可預見其營業許可因違反相關法規而被廢止

（D）無理由，因為甲有詐欺行為，信賴不值得保護。

【解析】

（一）依據釋字第589號解釋文之見解：

法治國原則為憲法之基本原則，首重人民權利之維護、法秩序之安定及信賴保護原則之遵守。行政法規公布施行後，制定或發布法規之機關依法定程序予以修改或廢止時，應兼顧規範對象信賴利益之保護。受規範對象如已在因法規施行而產生信賴基礎之存續期間內，對構成信賴要件之事實，有客觀上具體表現之行為，且有值得保護之利益者，即應受信賴保護原則之保障。至於如何保障其信賴利益，究係採取減輕或避免其損害，或避免影響其依法所取得法律上地位等方法，則須衡酌法秩序變動所追求之政策目的、國家財政負擔能力等公益因素及信賴利益之輕重、信賴利益所依據之基礎法規所表現之意義與價值等為合理之規定。如信賴利益所依據之基礎法規，其作用不僅在保障私人利益之法律地位而已，更具有藉該法律地位之保障以實現公益之目的者，則因該基礎法規之變動所涉及信賴利益之保護，即應予強化以避免其受損害，俾使該基礎法規所欲實現之公益目的，亦得確保。

（二）則本題之情形，法規並未修正，且當事人對於自己相關消防安全設備之維護，具有公法上之義務，該義務之違反可能導致廢止經營許可處分之效果，自無主張信賴保護之基礎。

 

11.承上題，主管機關於發給甲營業許可之前，有關聽證程序，下列何者錯誤？

（A）舉行聽證應依行政程序法之規定

（B）若相關事實，客觀上明白足以確認者，主管機關得不舉行聽證

（C）已依行政程序法第39條規定，通知甲陳述意見者，即毋庸舉行聽證

（D）主管機關依甲之申請應舉行聽證。

【解析】

（一）依據行政程序法第107條之規定，行政機關遇有下列各款情形之一者，舉行聽證︰

1.法規明文規定應舉行聽證者。

2.行政機關認為有舉行聽證之必要者。

（二）故主管機關是否舉行聽證，原則上為裁量範圍，不受當事人主張之拘束。

 

12.主管機關將特定區域指定為水源保護區之行為，其法律性質為何？

（A）有法拘束力之事實認定（B）有持續效力之事實認定（C）對人之一般處分（D）對物之一般處分。

【解析】

（一）依據法務部101年2月29日法律字第1000025241號函釋內容：

1.按行政程序法（以下簡稱本法）第92條規定：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。（第1項）前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分，適用本法有關行政處分之規定。有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者，亦同。（第2項）」又本法第150條第1項規定：「本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。」是以行政行為之對象為不特定多數人，其內容為一般抽象性規範者，為法規命令；若行政行為之對象為特定人，其內容為具體之事實關係者，乃典型之行政處分。如相對人係非特定人，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為「對人之一般處分」；有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用為「對物之一般處分」，其處分對象直接對物，配合相關法規之適用，可對不特定多數人之權利或義務發生創設、變更、消滅或確認之法律效果（本部99年12月21日法律決字第0999050901號函、93年4月20日法律字第0930011370號函及99年4月13日法律決字第0999009925號函意旨參照）。

2.次按一般處分既屬行政處分之性質，自仍須符合行政程序法第92條第1項所定「對外直接發生法律效果」之要件；至何謂「法律效果」，以都市計畫為例，司法院釋字第156號解釋理由書及最高行政法院95年度判字第2147號判決意旨認為：「都市計畫之個別變更，因係直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔，其具有行政處分之性質，要不待言；然倘擬定都市計畫之機關依都市計畫法第26條規定為5年定期通盤檢討，將一定地區內之土地使用作規劃（參都市計畫法第3條、第4條），此項檢討後所作之變更，因非直接限制一定區域內人民之權益或增加其負擔，且非針對具體事件之處理，核其性質乃屬於法規命令而非行政處分，其性質是一種法規，不得直接對之爭訟。」另自公告所可能規範之內容以觀，其性質可為行政處分，可為法規命令或行政規則，甚或執行法律之細節性或補充性規定，如其性質屬法規命令，自應符合本法第150條規定，例如：100年1月26日修正前全民健康保險法第39條第12款「其他經主管機關公告不給付之診療服務及藥品」規定，該公告屬法規命令性質（92年3月10日法律字第0920007619號函意旨、司法院釋字第524號解釋文意旨參照）。依此觀之，特定地區經公告為地質敏感區後，其後續影響為何，似僅有地質法第8條規定：「土地開發行為基地有全部或一部位於地質敏感區內者，應於申請土地開發前，進行基地地質調查及地質安全評估。但緊急救災者不在此限。」上開規定似未直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔；是以，地質敏感區之公告，性質上似屬法規命令，而非一般處分，惟仍請貴部再予確認上開公告，除前所述外，是否尚有其他影響？以上事項，宜請貴部再予審認。

（二）則依據上開見解，對於水源保護區之指定，依據多數說之看法，乃為對物之一般處分，亦即性質上屬於設定水源保護區之行為。

 

13.有關行政契約中雙務契約之敘述，下列何者錯誤？

（A）法無明文行政機關不得與人民締結契約

（B）除法律另有限制外，行政機關得以行政契約作為行政作用之方式

（C）契約中應約定人民給付之特定用途

（D）人民之給付有助於行政機關執行其職務。

【解析】

（一）依據行政程序法第135條之規定：

公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。但依其性質或法規規定不得締約者，不在此限。

（二）則按上開規定，行政契約乃採取容許原則，亦即公法上法律關係原則上得訂立行政契約。

 

14.依行政程序法之規定，下列何種行政處分，相對人得依據信賴保護原則請求補償？

（A）撤銷負擔行政處分

（B）因未履行負擔而廢止授益行政處分

（C）因違反法令而廢止授益行政處分

（D）撤銷違法授益行政處分。

【解析】依據行政程序法第120條之規定：

I授予利益之違法行政處分經撤銷後，如受益人無前條所列信賴不值得保護之情形，其因信賴該處分致遭受財產上之損失者，為撤銷之機關應給予合理之補償。

II前項補償額度不得超過受益人因該處分存續可得之利益。

III關於補償之爭議及補償之金額，相對人有不服者，得向行政法院提起給付訴訟。

 

15.甲就讀某軍事院校，因成績不佳而遭到退學，該軍事院校欲向甲追討須賠償之公費，由於其與甲簽訂之行政契約已約定自願接受執行之條款。下列何者正確？

（A）該軍事院校得移送行政執行署執行之

（B）該軍事院校得向該管行政法院聲請依強制執行法執行之

（C）該軍事院校得向該管行政法院聲請依行政訴訟法執行之

（D）該軍事院校須待取得勝訴判決方得聲請強制執行。

【解析】依據行政程序法第148條之規定：

I行政契約約定自願接受執行時，債務人不為給付時，債權人得以該契約為強制執行之執行名義。

II前項約定，締約之一方為中央行政機關時，應經主管院、部或同等級機關之認可；締約之一方為地方自治團體之行政機關時，應經該地方自治團體行政首長之認可；契約內容涉及委辦事項者，並應經委辦機關之認可，始生效力。

III第一項強制執行，準用行政訴訟法有關強制執行之規定。

 

16.承上題，若此一行政契約並未約定自願執行之條款，該軍事院校若須提起行政訴訟追討甲應返還之公費，其訴訟類型為何？

（A）撤銷訴訟（B）課予義務訴訟（C）確認訴訟（D）一般給付訴訟。

【解析】

（一）依據行政訴訟法第8條之規定：

1.人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。

2.前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第四條第一項或第三項提起撤銷訴訟時，併為請求。原告未為請求者，審判長應告以得為請求。

（二）由於軍事院校所請求者乃公費之返還，故應依據上開規定提起一般給付訴訟。

 

17.下列何者屬行政契約之和解契約？

（A）因違規車輛之駕駛人為何，無法查知，警察命同車之人確認

（B）警察命令違法集會之群眾立即解散，民眾隨即離開

（C）違法侵害他人權益者與被害人成立賠償協議

（D）因業者10年前之進口清單已滅失，徵納雙方就無法查得之課稅原因事實達成協議。

【解析】

（一）依據行政程序法第136條之規定：

行政機關對於行政處分所依據之事實或法律關係，經依職權調查仍不能確定者，為有效達成行政目的，並解決爭執，得與人民和解，締結行政契約，以代替行政處分。

（二）故選項（D）進口清單滅失之情形，即屬上開因不能確定事實而締結和解契約者。

 

18.依最高行政法院之見解，甲之土地經地政事務所在土地登記簿標示部其他登記事項欄註記：「本土地涉及違法地目變更，土地使用管制仍應受原『田』地目之限制」。該註記係何性質？

（A）行政處分（B）一般處分（C）事實行為（D）行政罰。

【解析】依據最高行政法院99年度3月第1次庭長法官聯席會議決議之見解：

（一）地政事務所在土地登記簿標示部其他登記事項欄註記：「本土地涉及違法地目變更，土地使用管制仍應受原『田』地目之限制」，法律並未規定發生如何之法律效果。該註記既未對外直接發生法律效果，自非行政處分。地政事務所拒絕土地所有權人註銷系爭註記之要求，係拒絕作成事實行為之要求，該拒絕行為亦非行政處分。

（二）系爭註記事實上影響其所在土地所有權之圓滿狀態，侵害土地所有權人之所有權，土地所有權人認系爭註記違法者，得向行政法院提起一般給付訴訟，請求排除侵害行為即除去系爭註記（回復未為系爭註記之狀態）。

 

19.承上題，若地政事務所拒絕甲註銷系爭註記之要求，甲應如何救濟？

（A）提起撤銷訴訟（B）提起課予義務訴訟（C）提起確認訴訟（D）提起一般給付訴訟。

【解析】

請見第18題之解析。

 

20.下列何者非屬行政罰中所謂「法律上一行為」？

（A）違反藥師法規定未取得藥師資格並擅自營業者

（B）於臺北至高雄行經高速公路路段上無照駕駛者

（C）違反道路交通處罰條例違規停車之連續處罰

（D）違反建築法及都市計畫法之違章建築。

【解析】依據釋字第604號解釋理由書之見解：

道路交通管理處罰條例係為加強道路交通管理，維護交通秩序，確保交通安全而制定（同條例第一條）。依八十六年一月二十二日增訂公布第八十五條之一規定，汽車駕駛人違反同條例第五十六條規定，經舉發後，不遵守交通勤務警察或依法令執行交通稽查任務人員責令改正者，得連續舉發之；其無法當場責令改正者，亦同。此乃對於汽車駕駛人違反同條例第五十六條第一項各款而為違規停車之行為，得為連續認定及通知其違規事件之規定。又九十年一月十七日修正公布之同法第九條第一項規定：「本條例所定罰鍰之處罰，行為人接獲違反道路交通管理事件通知單後，於十五日內得不經裁決，逕依規定之罰鍰標準，向指定之處所繳納結案；不服舉發事實者，應於十五日內，向處罰機關陳述意見或提出陳述書。其不依通知所定限期前往指定處所聽候裁決，且未依規定期限陳述意見或提出陳述書者，處罰機關得逕行裁決之。」故行為人如接獲多次舉發違規事件通知書者，即有發生多次繳納罰鍰或可能受多次裁決罰鍰之結果。按違規停車，在禁止停車之處所停車，行為一經完成，即實現違規停車之構成要件，在車輛未離開該禁止停車之處所以前，其違規事實一直存在。立法者對於違規事實一直存在之行為，如考量該違規事實之存在對公益或公共秩序確有影響，除使主管機關得以強制執行之方法及時除去該違規事實外，並得藉舉發其違規事實之次數，作為認定其違規行為之次數，即每舉發一次，即認定有一次違反行政法上義務之行為發生而有一次違規行為，因而對於違規事實繼續之行為，為連續舉發者，即認定有多次違反行政法上義務之行為發生而有多次違規行為，從而對此多次違規行為得予以多次處罰，並不生一行為二罰之問題，故與法治國家一行為不二罰之原則，並無牴觸。

 

21.駕駛人行車於高速公路，因同車之友人突發重病須緊急送醫，於是超速行駛路肩，對其超速及行駛路肩之行為應如何處理？

（A）依法定罰鍰額最高之規定裁處

（B）依法定罰鍰額最低之規定裁處

（C）不予處罰

（D）得減輕處罰。

【解析】

（一）依據行政罰法第13條之規定：

因避免自己或他人生命、身體、自由、名譽或財產之緊急危難而出於不得已之行為，不予處罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其處罰。

（二）則緊急送同行友送醫而超速行駛路肩之行為，即屬上開緊急避難而阻卻行政違法之事由。

 

22.有關行政執行法上代履行之敘述，下列何者錯誤？

（A）得為代履行者，僅限於可替代之行為

（B）其行為能由他人代為履行者，得由行政機關指定人員為之

（C）代履行之執行，亦得委由第三人執行之

（D）代履行係基於公益考量，不得向義務人收取任何費用。

【解析】依據行政執行法第29條之規定：

I依法令或本於法令之行政處分，負有行為義務而不為，其行為能由他人代為履行者，執行機關得委託第三人或指定人員代履行之。

II前項代履行之費用，由執行機關估計其數額，命義務人繳納；其繳納數額與實支不一致時，退還其餘額或追繳其差額。

 

23.行政執行法所稱之行政執行，原則上不包括下列何者？

（A）行為義務之強制執行（B）即時強制（C）都市更新（D）公法上金錢給付義務。

【解析】依據行政執行法第2條之規定：

本法所稱行政執行，指公法上金錢給付義務、行為或不行為義務之強制執行及即時強制。

 

24.甲為A私立大學之專任教師，因教學不力不能勝任工作而遭A大學予以不續聘，並經教育部核定後生效，甲不服該大學之不續聘措施，而欲提起法律救濟，下列何者錯誤？

（A）甲得依教師法之相關規定，提起教師申訴

（B）甲得向地方法院提起民事訴訟

（C）甲應逕向教育部提起訴願

（D）甲提起民事訴訟前，毋須經教師申訴程序。

【解析】說明如下：

（一）在私立學校部分，最高行政法院100年判字第1690號判決認為教師與私立學校間，其基於聘用契約所形成之法律關係，雖為私法契約關係，但主管教育行政機關依教師法第14條第3項規定，就私立學校報請對教師之解聘、停聘或不續聘所為之核准（或為核定），有使學校得對教師為解聘、停聘或不續聘行為發生效力之效果，性質上為「形成私法效果之行政處分」，是受解聘、停聘或不續聘之教師自可對該核准處分（或核定處分）提起行政爭訟。

（二）則依據上開見解，甲仍應透過相關救濟程序進行申訴後，另行提起行政救濟。

 

25.承上題，甲不服教育部之核定處分而提起行政訴訟時，有關A大學參加訴訟之敘述，下列何者正確？

（A）其為必要共同訴訟之必要參加

（B）其得作為利害關係人獨立參加

（C）A大學得為甲輔助參加

（D）其無法參加訴訟。

【解析】

（一）依據行政訴訟法第42條之規定：

I行政法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上利益將受損害者，得依職權命其獨立參加訴訟，並得因該第三人之聲請，裁定允許其參加。

II前項參加，準用第三十九條第三款規定。參加人並得提出獨立之攻擊或防禦方法。

III前二項規定，於其他訴訟準用之。

IV訴願人已向行政法院提起撤銷訴訟，利害關係人就同一事件再行起訴者，視為第一項之參加。

（二）則題示情形A大學與教育主管行政機關之立場雖屬相同，然因其並無合一確定之必要，故依據上開第42條之規定，為獨立參加即可。

 

 

 

 

 

 

【試題解答】

1	2	3	4	5	6	7	8	9	10
B	B	C	B	D	C	D	C	D	C
11	12	13	14	15	16	17	18	19	20
D	D	A	D	C	D	D	C	D	C
21	22	23	24	25
C	D	C	C	B

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