廖震的法學教室

☆刑法第307條之見解變更：

（一）最高法院32年非字第265號判例要旨：

刑法第307條所定不依法令搜索他人身體、住宅、建築物、舟、車、航空機之罪，係以有搜索權之人違法搜索為成立要件。若無搜索職權之普通人民，侵入他人住宅擅行搜索，祇應成立刑法第306條第一項之罪，要不能執同法第307條以相繩。（即傳統實務通說將第307條界定為身分犯之判例）

（二）編註：本則判例於105年9月13日經最高法院105年度第15次刑事庭會議不再援用，並於105年10月19日由最高法院依據最高法院判例選編及變更實施要點第6點規定以台資字第1050000782號公告之。

（三）不再援用理由：本則判例不合時宜，不再援用。

（四）臺灣高等法院104年度矚上重更（一）字第2號刑事判決要旨中亦提及：

最高法院32年非字第265號判例固認：「刑法第307條所定不依法令搜索他人身體、住宅、建築物、舟、車、航空機之罪，係以有搜索權之人違法搜索為成立要件。若無搜索職權之普通人民，侵入他人住宅擅行搜索，祇應成立刑法第306條第1項之罪，要不能執同法第307條以相繩。」惟該判例嗣經最高法院105年度第15次刑事庭會議決議「本則判例不合時宜，不再援用。」是刑法第307條已不限於有搜索職權之人始可成立。

（五）另應注意搜索與違法搜索之要件於程序法與實體法中之交錯。可見臺灣高等法院104年度上易字第1272號刑事判決理由如下：

1.刑法第307條違法搜索罪之成立，係指不依法令搜索他人身體、住宅、建築物、舟、車或航空機之情形，刑法第307條已有明文。被告丁○○、甲○○、己○○、乙○○四人對於扣押槍、彈所為之搜索雖經本院認定已逸出附帶搜索的合法範圍，惟斯時現場因客觀上有刑事訴訟法第131條第1項第3款所定之「有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫」，該透天厝又經屋主分層隔間為數個小套房出租使用，短時間內被告丁○○、甲○○、己○○、乙○○確實很難掌握屋內有多少人在內，佐以證人吳淑明供述之「小寶」亦已逃離現場，而被告丁○○、甲○○、己○○、乙○○四人當時均非刑警身分（但仍為司法警察身分），對刑事訴訟法之相關規定較不熟悉，因見有疑似用以犯罪所用之吸食器後，對該房間內非立即可觸及之處所一同實施搜索之行為，在主觀上應係為了阻止犯罪行為發生，始踰越了得為附帶搜索之範圍，但其等應無違法之故意，否則亦不會將其等之搜索行為全程錄影成為自己犯罪的呈堂證據，此有搜索過程光碟一張附於偵查卷內可稽（見第227號偵查卷第196頁存放袋內）。

２.至於證人即告訴人之弟陳亮竹雖證稱其當時有當場對被告丁○○、甲○○、己○○、乙○○表示其等所為的搜索不合法、不能進來房間搜索等語，惟此情已據在場之證人吳淑明（見第4013號偵查卷第15頁）、林文天（見第4013號偵查卷第27頁至第29頁）、羅聖量（見第4013號偵查卷第40頁）分別具結證述並未聽聞有人質疑警方入內、也沒有聽到陳亮竹有這麼說等語在卷。況縱使證人陳亮竹確曾質疑被告丁○○、甲○○、己○○、乙○○四人進入該透天厝內搜索之合法性，惟依上開本院認定之情況，被告丁○○、甲○○、己○○、乙○○四人進入該處屬於刑事訴訟法第131條第1項第3款之逕行搜索，合法性並無疑問。

３.又按，司法警察官或司法警察依刑事訴訟法第131條第1項規定逕行搜索後，應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院，同法條第3項中段定有明文。被告丁○○、甲○○、己○○、乙○○為上開逕行搜索後，雖未依據上開規定向該管檢察署檢察官及法院陳報，在程序上顯有瑕疪，其等因此搜索扣押之槍、彈能否作為另案之證據，固可由承辦法官於審判時依同法第4項規定審酌得否作為證據，但此項程序上之缺失尚不影響被告丁○○、甲○○、己○○、乙○○四人於附帶搜索時主觀犯意之認定（按：亦即審判長認為不構成違法搜索之故意），附此敘明。

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【考點提示】

1.何謂身分犯？刑法第307條違法搜索罪之要件為何？

2.刑法第31條：「Ⅰ身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。Ⅱ因身分或其他特定關係致刑有重輕或免除者，其無特定關係之人，科以通常之刑。」應如何具體正確加以適用？（即所謂：純正身分犯=構成身分與不純正身分犯＝加減身分之區別與適用問題）

3. 刑法第134條規定：「公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。」由於實務變更見解將刑法第307條違法搜索罪行為主體之身分不另加限制，則刑法第134條即有適用之餘地，亦即，公務員假借職務上之權力、機會或方法犯第307條之罪時，除有本條但書之情形外，即得加重其刑至1/2。

4.刑事訴訟法上無令狀搜索之類型為何？其要件又為何？

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既然移民行政考試在出題時可能將刑法與刑事訴訟法二者連帶，而要求考生論述「實體法與程序法之連動」，則建議考生特別注意此類重大實務見解變更之掌握，方能取得先機，完善論述。