刑法106年最新重點試題詳解暨最新實務重要座談會決議
壹、106年最新重點試題詳解
一、甲與乙夥同其他5人於某地租屋，在屋內架設電信網路設備，眾人分配各階段任務，先由甲透過機房隨機對大陸地區人民撥打電話，發送預先錄製內容為「欠費未繳」之語音封包，誘使被害人按照語音指示操作按鍵，層層轉接後再由乙訛稱其為大陸地區公安人員，為調查該盜用案件，被害人必須將錢存進指定帳戶接受檢驗，陸續有8人依指示匯款至指定帳戶，甲、乙等人總計得款930萬元，並按比例分配佣金。問：甲、乙等人的刑責為何？（25分，106年上校轉任考試廉政刑法及犯罪學第一題）
【試題詳解】
（一）共同正犯之構成
1.依據多數說之見解，於複數行為人之情形下，乃採取犯罪支配理論。亦即，所謂的正犯是對全部犯罪過程有支配力的人，對於如何進行、犯罪之結果與目的，都具有決定性的角色或地位。而具體化的區分是行為支配（直接正犯）、意思支配（間接正犯）、功能性支配（共同正犯）。但亦存在相當程度之例外，亦即己手犯（行為人必須親自實施構成要件行為）、義務犯（構成要件以特別之義務為內容，例如不純正不作為犯）、及純正特別犯（構成要件要求具有特別身份）等情形，本題甲、乙與其他行為人之間，基於共同詐欺被害人之意思，而為整體犯罪計畫之分工，於不同之任務上均有不同行為人擔任不同之角色，構成犯罪不可分割之連鎖環節，且於被害人將受詐欺款項匯入帳戶後，按比例分配佣金，對於犯罪所得亦有利益朋分之結果，則甲、乙等各行為人，顯非屬於正犯與共犯之角色，而均屬共同正犯。
2.復依據釋字第109號解釋理由書之見解：「所謂共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。」學說上將其稱為主觀客觀擇一標準說。則按本題之情形而言，甲、乙與其他行為人間，除主觀上有犯意聯絡，客觀上亦有行為分擔，則依據實務之見解，亦構成刑法第28條所稱之共同正犯。
（二）刑法第339條之4加重詐欺罪之要件與立法理由
1.加重詐欺罪者，乃依據刑法第339條之4規定其要件如下：
Ⅰ犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
Ⅱ前項之未遂犯罰之。
2.本條乃於民國103年6月18日經總統公布，並自105年7月1日施行，其立法理由略謂：
（1）行為人冒用政府機關或公務員名義施以詐欺行為，被害人係因出於遵守公務部門公權力之要求，及避免自身違法等守法態度而遭到侵害，則行為人不僅侵害個人財產權，更侵害公眾對公權力之信賴。是以，行為人之惡性及犯罪所生之危害均較普通詐欺為重，爰定為第一款加重事由。
（2）多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222條第一項第一款之立法例，將「三人以上共同犯之」列為第二款之加重處罰事由。又本款所謂「三人以上共同犯之」，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯。
（3）考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第三款之加重處罰事由。
（三）甲、乙等人之刑責
依據上開見解與刑法第339條之4之規定，甲、乙與其同夥構成上開刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺既遂犯，應按本條之規定負其刑事責任。又對於不同之8位被害人為詐欺行為，依據刑法第50條之規定，其侵害之客體不同，宜認乃數行為，故應併罰之。
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二、甲、乙兩人缺錢買毒，由甲先進入銀樓內向老闆A佯稱選金飾，A不疑有他，將店內陳列的手鍊4條取出放置在玻璃櫃上供甲挑選。不久，乙隨後進入，即向A佯稱選購其他金飾，甲趁A轉身拿取其他金飾時，取走玻璃櫃上的4條手鍊，乙則迅速衝出店外發動機車，搭載甲逃逸。問：甲、乙的刑責為何？（25分，106年上校轉任考試廉政刑法及犯罪學第二題）
【試題詳解】
（一）共同正犯之構成
1.依據刑法第28條之規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」
2.復依據釋字第109號解釋文之見解：「以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。」
3.則甲、乙間對於該銀樓老闆所為侵害財產法益之行為，依據上開見解，事前既有犯意聯絡，事中亦有行為分擔，則構成刑法第28條之共同正犯，合先敘明。
（二）甲佯稱選購金飾之行為之犯罪構成
1.刑法第329條之詐欺罪規定：
（1）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
（2）以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
（3）前二項之未遂犯罰之。
2.由於上開要件規定行為人應以詐術使被害人將本人或第三人之物交付，則依據釋字第143號解釋理由書之見解：「關於購買火車票轉售圖利，是否構成詐欺罪，應視具體事實，有無具備詐欺罪之各種構成要件，分別情形以定之。如來文所附原函之設問，有謂『自己並不乘車，而混入一般旅客群中買受車票，並以之高價出售』之情形，因車票之種類不同，限制購買之寬嚴亦不一致，故仍須視其實際是否即係使用詐術，使售票處因而陷於錯誤，合於詐欺罪之各種構成要件以為斷。如於要件有所未備，縱依其他法令有予限制或禁止之必要，尚難遽執刑法上之詐欺罪以相繩。本院院解字第二九二０號暨三八０八號解釋，所據當時來文有用套購之一詞，其涵義即係指使用詐術之購買而言。此徵之前一解釋引為合於詐術之要件，殊甚明顯，惟後一解釋係重在對於旅客以詐術使其為財物之交付；前一解釋，則重在對於售票處以詐術取得財產上不法之利益；故應分別適用刑法第三百三十九條第一項及第二項之規定。」顯見乃以「財物之交付」為本罪之構成要件。然甲佯裝選購金飾，而使被害人取放金飾供行為人挑選之行為，尚未構成交付之要件，即被害人於此階段並無主觀上交付之意思，客觀上亦無交付之行為，則客觀構成要件顯不該當。隨後乙進入該銀樓而為佯稱選購其他金飾，以轉移被害人之注意力者，亦應為相同之解釋。
3.復依據最高法院33年上字第1134號判例之見解
「刑法上之詐欺罪與竊盜罪，雖同係意圖為自己或第三人不法之所有而取得他人之財物，但詐欺罪以施行詐術使人將物交付為其成立要件，而竊盜罪則無使人交付財物之必要，所謂交付，係指對於財物之處分而言，故詐欺罪之行為人，其取得財物，必須由於被詐欺人對於該財物之處分而來，否則被詐欺人提交財物，雖係由於行為人施用詐術之所致，但其提交既非處分之行為，則行為人因其對於該財物之支配力一時弛緩，乘機取得，即與詐欺罪應具之條件不符，自應論以竊盜罪。」
4.依據上開實務見解，甲、乙透過犯罪計畫之實行，使被害人陷入對於其財物一時支配弛緩，而乘機取得者，應構成刑法第320條第1項竊盜既遂罪之共同正犯。
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三、甲欲殺乙，白天在乙宅處安置一枚設定午夜零時引爆之炸彈。距離炸彈爆炸前2小時之際，乙在家中因心臟病發作身亡。不知乙已死亡的甲，心生悔悟之意，趁爆炸前30分鐘迅速將引信拆除，幸而未引爆。問甲之刑責為何？（25分，106年身心障礙人員四等考試執達員刑法概要第一題）
【試題詳解】
（一）甲是否構成不能未遂
1.依據最高法院97年度台上字第351號刑事判決之要旨：
刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實（例如：行為人自信有超能力，持其明知無殺傷力，但外觀完好，足使一般人均誤認有殺傷力之手槍殺人）為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則（例如：誤認以砂糖食於人可發生死亡結果）判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂。
2.則甲欲殺乙，已於乙宅先行安置炸彈，雖然乙於爆炸前2小時之際因病死亡，仍無改於甲之行為對於被害人生命法益將發生侵害之高度危險性，則依據上開見解，不能認為構成刑法第26條之規定而論以不能未遂，則應論以第25條第1項之障礙未遂，故甲應論以刑法第271條第2項之殺人未遂罪。
（二）甲仍可類推適用中止犯
1.依據刑法第27條第1項之規定：「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。」此乃中止犯之要件。
2.依據最高法院88年度台上字第3261號刑事判決之要旨：
（1）按刑法上之中止犯，指已著手於犯罪之實行，而因己意阻止其結果之發生而言，故其結果之不發生，與行為人所為防止結果發生之行為間，自須具有重要的關連性，但不排除基於行為人之發動，邀獲他人之協助，而共同努力獲致結果不發生之情形。
（2）究竟上訴人住宅之免遭燒燬及王○真之免於死亡之結果，與上訴人發動高呼失火，喚使鄰居適時協助滅火及喚醒王○真及時逃生並為人送醫急救，兩者之間，有無重要之關連性，此與認定上訴人應依中止犯減輕或免除其刑，抑或依一般未遂犯得予減輕其刑，至有關係，原審未注意詳究及此，遽以一般未遂犯處斷，自嫌速率。
3.依據上開見解，於炸彈引爆30分鐘前，行為人基於主觀上阻止犯行發生之決意，客觀上為引信拆除之中止行為，實質上符合己意中止之描述。然第27條之適用，應以結果之不發生為前提，則本題被害人之死亡結果，雖非因行為人之行為所致，然客觀上仍為發生。則基於有利於行為人得為類推之法例，於本題之情形，仍得類推適用第27條中止犯之規定，對於甲殺人未遂之行為減輕或免除其刑。
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四、甲在公園涼亭的座位上看見一台手提電腦，在旁等待十餘分鐘見無人前來取走，一時好奇將電源打開，並且登入無密碼保護之作業系統帳號內，操作把玩數分鐘確認運作功能正常後，準備將電腦放進背包內，詎料此時被回來取物的所有人乙逮個正著，甲情急之下揮拳把乙打倒在地，趁乙來不及起身之際倉皇逃離現場，電腦也來不及帶走。問甲之刑責為何？（25分，106年身心障礙人員四等考試執達員刑法概要第一題）
【試題詳解】
（一）甲不成立無故侵入他人電腦罪
1.依據刑法第358條之規定：「無故輸入他人帳號密碼、破解使用電腦之保護措施或利用電腦系統之漏洞，而入侵他人之電腦或其相關設備者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科10萬元以下罰金。」
2.復按臺灣臺北地方法院106年度簡字第303號刑事簡易判決之要旨：
核被告所為，係犯刑法第358條之無故輸入侵他人電腦相關設備罪及同法第359條之無故變更他人電腦相關設備之電磁紀錄罪。被告於如前揭事實欄所示時間，先後4次輸入告訴人帳號、密碼而侵入他人臉書網站，及2次無故變更他人臉書網站密碼犯行，各係基於單一之侵入他人電腦相關設備、變更他人電腦相關設備之電磁紀錄之犯意而密接為之，各別侵害之法益同一，均應認係接續犯，各僅論以一罪。又被告係基於盜用告訴人上開臉書帳號之目的，以輸入告訴人上開臉書帳號、密碼方式，入侵告訴人上開臉書帳號並變更密碼，顯係基於同一目的，以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之無故變更他人電腦設備之電磁紀錄罪處斷。檢察官起訴書認被告數次侵入他人臉書網站及變更他人臉書密碼之犯行應分論併罰，容有誤會。另檢察官起訴書雖未就被告於105年7月1日凌晨3時35分許，侵入告訴人臉書帳號及變更密碼部分之犯行於犯罪事實中敘明，惟該部分與已敘明之部分為接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。
3.題示情形乙之電腦並無設定任何防護密碼，則甲自然難以實現本罪之構成要件，故甲不構成刑法第358條之無故侵入他人電腦罪。
（二）甲之刑事責任
1.依據釋字第630號解釋之見解：刑法第329條之規定旨在以刑罰之手段，保障人民之身體自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害，以實現憲法第8條、第22條及第15條規定之意旨。立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰。至於僅將上開情形之竊盜罪與搶奪罪擬制為強盜罪，乃因其他財產犯罪，其取財行為與強暴、脅迫行為間鮮有時空之緊密連接關係，故上開規定尚未逾越立法者合理之自由形成範圍，難謂係就相同事物為不合理之差別對待。經該規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言，是與強盜罪同其法定刑，尚未違背罪刑相當原則，與憲法第23條比例原則之意旨並無不符。
2.然是否達於使人難以抗拒之程度，實務上見解或有不一。依據最高法院106年度台上字第343號刑事判決之見解：「刑法第329條準強盜罪之規定，依司法院釋字第630號解釋，須以行為人於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，為其犯罪構成要件。所謂難以抗拒，自以行為人所施之強暴、脅迫，足以壓抑或排除其為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證所遭致之外力干涉或障礙而言。原判決就被告於行搶過程，雖曾短暫時間徒手及持安全帽攻擊被害人，然經被害人閃避，僅左手背受些微瘀青，酌以被害人尚能多次閃躲，被告猶可趁該閃避之機會，撿拾落地之強力膠並騎上機車逃離現場等情以觀，被告對於被害人抗拒之壓制，客觀上尚未達於致使被害人難以抗拒之程度，不該當準強盜罪之構成要件，已於理由內論述明白，俱有卷存資料可資覆按，所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，不能任意指為違法。」
3.如按上開見解，則甲所犯原本乃刑法第320條第1項之竊盜罪，然由於被害人乙發現後為追擊，甲基於脫免逮捕之故意，以暴行將被害人擊倒在地，使之陷於一時不能起身而難以抗拒者，可謂符合刑法第329條準強盜罪，即：「竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。」之描述，故甲成立本罪。
【相關參考案例】
◎臺灣高等法院105年度上訴字第589號刑事判決要旨：
按刑法第339條詐欺罪的成立，須行為人意圖為自己不法的所有，行使詐術，使人陷於錯誤而交付財物，或行為人因此獲得財產上的不法利益為其要件。而債務人於債的關係成立後，如有債務不履行的情形，在一般社會經驗上可能的原因甚多，縱然有遲延給付或不完全給付的情形，如無足以證明債務人在債的關係發生時，自始故意藉此從事財產犯罪的積極證據，仍不得僅以債信違反的客觀事態，即推定債務人有詐欺取財的犯意。再按刑法第359條所謂「無故」，是指無正當理由、未得同意或無阻卻違法事由；所謂「取得」，是指以非法刺探的方式，透過電腦使用，以包括複製在內的方法，將他人的電磁紀錄移轉為自己所有而言。無故取得他人電磁紀錄，須致生損害於他人或公眾，始構成犯罪，此乃以特定法益受現實侵害為構成要件內容的犯罪，屬實害犯。是以，所稱致生損害，自須因行為人的無故取得電磁紀錄，而使權利人受有現實的具體損害，始得謂之。又刑法第359條所謂「致生損害於公眾或他人」，須以行為人無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備的電磁紀錄，以對公眾或他人產生具體的損害為必要，如僅有發生損害之虞，即與犯罪構成要件不符。
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五、甲殺害乙，乙斷氣後，甲臨時起意奪取乙身上的錢財，躲在角落旁全程目睹事件經過的丙跑向甲，跟甲說：「分我一杯羹，我會保守你行兇的秘密。」甲欣然同意，甲丙兩人搜刮完乙身上的財物後離去。問甲、丙的刑責為何？（25分，106年身心障礙人員四等考試執達員刑法概要第三題）
【試題詳解】
（一）甲殺害乙，應構成刑法第271條第1項殺人既遂罪
依據刑法第271條第1項之規定：「殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。」現甲完全實現本條侵害他人生命法益之構成要件，亦無其他阻卻違法事由或不能負擔刑事責任之情形時，甲構成本條第1項之殺人既遂罪。
（二）甲、丙兩人共同構成刑法第337條之侵占離本人持有物罪
1.依據刑法第337條之規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處五百元以下罰金。」
2.甲並非基於刑法第332條第1項之強盜殺人故意而為取財行為，乃於殺人後另行起意，故不能構成強盜殺人之結合罪。
3.丙雖然在一旁觀看且對甲表示：「分我一杯羹，我會保守你行兇的秘密。」，仍不能評價為具備幫助甲殺人，概其實欠缺阻止甲行為之作為義務，乃一般所稱「見死不救」不構成犯罪之情形。且其表示上雖有欲有條件為甲保守秘密之表示，然此等行為與刑法第164條藏匿人犯罪、第165條湮滅證據罪以及第168條偽證罪之構成要件均有不符，難以認為另行構成此類犯罪。
4.則丙表示欲共同侵占被害人乙之財物，且甲應允之，則兩人基於犯意聯絡與行為實行而構成實行之共同正犯，均成立刑法第337條侵占脫離持有物罪。
（三）犯罪之競合
1.甲構成刑法第271條第1項之殺人既遂罪，且另行構成刑法第337條之侵占脫離持有物罪，乃數行為數罪，屬於實質競合之情形，依據刑法第50條之規定，數罪併罰之。
2.丙構成刑法第337條之侵占脫離持有物罪。
【相關參考案例】
◎最高法院106年度台上字第669號刑事判決（即八里雙屍命案）要旨：
刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，若行為人為犯特定罪之目的而為其他犯罪行為，雖其之時間、地點與目的所犯特定罪之時間、地點，在自然意義上非完全一致，然就事件整體過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用想像競合犯論以一罪，方符合刑罰公平原則。原判決基此認被告強盜及殺人所為，應成立強盜而故意殺人罪結合犯，且依其犯罪計畫、主觀意思及客觀事實等過程，依社會通念觀察，於殺害陳進福夫婦並劫得張翠萍財物後，旋即偽造文書盜領陳進福、張翠萍帳戶存款等行為，彼此之間，均為謀財害命之一環，具有事理上關聯性，應評價為法律概念之一行為，乃依想像競合犯，從較重之強盜殺人罪處斷等情，已於論罪理由說明綦詳，於法有據，且與所認定被告於102年2月5日所犯竊盜及行使偽造私文書之罪（經上訴審判刑確定），係偶因得悉張翠萍出國，始起意趁機犯罪，並不相侔，因認此部分非在預謀計畫之列，另為論罪，並無不合。無檢察官所指適用法則不當之違誤。
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六、甲為計程車司機，嫌乘客乙欲搭乘之路程過短，於是促請才剛上車的乙下車改搭其他計程車。氣憤的乙未察看車後狀況就將右後側車門打開，後方經過的機車騎士丙因閃避不及撞擊倒地，身受重傷。乙倉皇逃離現場，甲心想這事錯不在己，於是報警後從容離去現場。問甲、乙之刑責為何？（25分，106年身心障礙人員四等考試執達員刑法概要第四題）
【試題詳解】
（一）乙之刑事責任
1.乙未注意車後狀況隨即開車門而致被害人丙倒地受重傷之行為，可能構成刑法第284條第1項規定之過失致重傷罪
（1）依據刑法第284條第1項之規定：「因過失傷害人者，處六月以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，致重傷者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」
（2）乙下車時應注意後方是否有行人或來車，方得打開車門。現乙應注意、能注意而未注意時，依據刑法第14條第1項之規定，乃屬無認識過失之基本類型，則被害人丙因乙之過失行為而致重傷者，其行為與結果間之因果關係乃告成立，且乙無其他阻卻違法或罪責之事由，應成立本罪。
2.乙逃離現場，可能構成刑法第294條第1項有義務之遺棄罪
（1）依據刑法第294條第1項規定：「對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護者，處六月以上、五年以下有期徒刑。」
（2）惟依據最高法院105年度台上字第2205號刑事判決之見解：「刑法第294條第二項之違背義務遺棄致人於死罪，以被害人確係無自救力之人，行為人亦知被害人為無自救力之人，而依法令或契約應扶助、養育或保護，卻基於遺棄之故意，而積極遺棄之，或消極不為其生存所必要之扶助、養育或保護，致生被害人死亡之加重結果，為其成立要件，乃同條第一項違背義務遺棄罪之加重結果犯。在駕駛動力交通工具肇事致人受傷，使被害人陷於無自救能力而逃逸之情形，除須被害人因行為人之逃逸，致發生客觀上能預見而不預見死亡之加重結果者外，尚以行為人逃逸之遺棄行為與被害人之死亡結果間具有相當因果關係，始應令其就肇事逃逸行為，負遺棄之加重結果罪責。亦即行為人雖有逃逸之遺棄行為，然如被害人之傷勢嚴重，縱及時醫治，仍無法救活者，則其死亡之結果與行為人之遺棄行為間，即無相當因果關係可言，自無從成立違背義務遺棄致人於死罪。」
（3）則乙倉皇逃逸，並未確認被害人丙是否已陷入無自救力之情形，此時依據罪疑為輕原則，實不能就乙構成刑法第294條第1項有義務之遺棄罪逕為認定，故宜認其構成要件尚未該當，不成立本罪。
3.故而乙成立刑法第284條第1項之過失致重傷罪。
（二）甲之刑事責任
1.按最高法院104年度台上字第2570號刑事判決之見解可知：
（1）駕駛汽車，本屬具有一定危險的行為，但因在現代社會生活中，已經難以或缺，爰予容忍，乃設有種種汽車駕駛的交通規則，藉此遵守、產生互信，而能彼此安全，學理上稱為信賴保護原則。然而，人類雖是理性的動物，但不一定都完全依照邏輯過生活，違規者，依然所在多有，現實生活中，自不免發生車禍，滋生諸多社會問題，社會大眾對於駕車肇事逃逸，咸認「罪惡重大」，故於民國八十八年四月間，仿德國刑法第一百四十二條設計規範，增定刑法第一百八十五條之四「駕駛動力交通工具肇事，致人死傷而逃逸」罪，屬抽象危險犯，據立法說明，目的在於「維護交通安全，加強救護，減少被害人之死傷，促使駕駛人於肇事後，能對被害人即時救護」，課以肇事者在場及救護的義務，既合情、合理，且有正當性，負擔也不重，尤具人道精神，復可避免衍生其他交通往來的危險，符合憲法第二十三條之要求和比例原則。可見本罪所保護的法益，除維護各參與交通的眾人往來安全、避免事端擴大，和立即對於車禍受傷人員，採取救護、求援行動，以降低受傷程度外，還含有釐清肇事責任的歸屬，及確保被害人的民事求償權功能，兼顧社會與個人的重疊性權益保障。嗣因肇事者常心存僥倖，「先跑再說」，而司法實務不乏輕判情形，尤其又有少數炫富的年輕人，駕駛高價名廠跑車，疾速行駛肇事後，棄死傷者不顧而逃逸的事件發生，引起社會公憤，經立法委員提案修正、總統公布，自一○二年六月十三日起生效、施行，將原定的刑度「六月以上五年以下有期徒刑」，提高為「一年以上七年以下有期徒刑」，立法委員並要求主政的行政機關，列為社會教育的一部分，多加宣導，期使國人建立正確觀念，認知「車子就是一個武器」，仿美國法制，就此類犯罪，採取重刑主義嚇阻。此外，道路交通管理處罰條例第六十二條第三項前段規定：「汽車駕駛人駕駛汽車肇事致人受傷或死亡者，應即採取救護措施及依規定處置，並通知警察機關處理，不得任意移動肇事汽車及現場痕跡證據，違反者處新臺幣三千元以上九千元以下罰鍰。」第四項規定：「前項駕駛人肇事致人受傷而逃逸者，吊銷其駕駛執照；致人重傷或死亡而逃逸者，吊銷其駕駛執照，並不得再考領。」運用行政罰和刑罰雙管齊下，形成一個嚴厲、綿密的法律網，務必杜絕此類相對高危險，而卻企圖卸責的不良作為。
（2）考諸此肇事遺棄（逃逸）罪，最重要之點，乃是在於「逃逸」的禁止，若未等待警方人員到場處理，或無獲得他方人員同意，或不留下日後可以聯繫的資料，就逕自離開現場（含離去後折返，卻沒表明肇事身分），均屬逃逸的作為；而為確保公眾交通的安全，所稱「肇事」，當指客觀上的車禍發生情形已足，不以行為人對於該車禍的發生，應負刑責為必要，此因肇事責任歸屬，尚屬下一順位，需費時間，才能釐清、不爭。又為釐清責任，並確保車禍中遭受死傷一方的權益，肇事的各方（按有時不祇對立的雙方，甚至有多方的連環車禍），其對外關係，應構成一整體；具體而言，非但駕駛人和汽車是一整體，而且駕駛人與其乘客也是一整體，例如：駕車者臨停違規、下車離開，或車上乘客違規亂丟物品或隨意打開車門等，一旦肇事而逃逸，無論車內違規的一方係親友或一般人員，對於受害的另方，都應共同構成一整體，居於保證人的地位，全該當於本罪所規範的肇事概念，此因該相關義務的負擔不重，業見上述，自當如此理解，才能切合立法目的。
2.依據上開見解，甲為計程車之駕駛人，既然因為乘客乙之行為而產生肇事之結果，將乘客之行為與駕駛人之行為理解為一整體時，則甲居於駕駛人之地位，自不能僅為報警即離開現場，故依據刑法第184條之4之規定：「駕駛動力交通工具肇事，致人死傷而逃逸者，處一年以上七年以下有期徒刑。」甲應構成本罪。
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貳、最新實務重要座談會決議
◎最高法院105年度第10次刑事庭會議決議：
刑法第55條規定之想像競合犯，該條前段規定從較重之一罪處斷，本質為數罪之競合，屬裁判上一罪，為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，若許法院得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，致與法律規定從一重處斷之本旨相違背，故該條但書特別規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失。至法條（規）競合，本質上為單純一罪，純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，既無明文限制，於量定宣告刑時，自不受刑法第55條但書規定之拘束。
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提案字號 |
法律問題 |
決議內容 |
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臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第34號 |
Ａ平日從事受僱駕駛小貨車載送貨物，並收取報酬之職業，為從事業務之職業司機，惟其僅考領有小型車普通駕駛執照，並未考領有小型車職業駕駛執照。詎Ａ於駕駛小貨車從事載送貨物之業務時，因未能注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施，且依當時具體客觀情形亦無不能注意之情形，竟疏未注意及此，導致所駕駛之小貨車猛烈撞擊前方騎乘腳踏車之Ｂ，致Ｂ送醫後不治死亡。此時Ａ所涉之業務過失致死犯行，既屬越級駕駛行為，是否應另依道路交通管理處罰條例第86條第1項關於「無駕駛執照駕車」規定加重其刑？ |
（一）按汽車駕駛執照為駕駛汽車之許可憑證，道路交通安全規則第50條第1項前段定有明文；除依該規則第61條規定，汽車駕駛人取得高一級車類之駕駛資格者，准其駕駛較低等級車類之車輛外，應按其取得何等級車類之駕駛執照，駕駛該相當等級車類之車輛，不得持較低等級車類之駕駛執照，駕駛較高等級之車類；若有違反上述規定，因其不具備所駕駛車類之相當汽車駕駛人資格，於法應認與無駕駛執照者同，始符合道路交通安全維護之立法本旨。 （二）是道路交通管理處罰條例第86條第1項所稱之汽車駕駛人「無照駕車」，除同條例第21條第1項第1款之「未領有駕駛執照駕車」外，應包括持較低等級車類之駕駛執照，而駕駛較高等級之車類在內。參以考領小型車普通駕駛執照，與考領小型車職業駕駛執照，其應考資格及應考科目不同，又持普通駕駛執照，以駕駛為其職業者，應處罰鍰並禁止其駕駛，亦經道路交通管理處罰條例第22條第1項第2款所明定，故僅考領小型車普通駕駛執照者，竟受僱為職業司機而駕駛小貨車執行業務，如肇事應負刑事責任時，應依無照駕車之加重條件予以加重其刑（最高法院85年度台上字第2942號判決意旨參照）。 |
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臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第24號（重要決議，考前必讀！）
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詐騙集團（三人以上共同犯案）以虛構之事實（例如以家人在其手上，如不交付財物將殺其家人）恐嚇被害人，致使被害人誤信為真，因擔憂其家人生命、身體之安危而交付財物，是否構成刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪或刑法第346條恐嚇取財罪？ |
（一）按所謂一行為，包括1、自然意義之一行為，亦即一個人在一個意志下所實行的一個身體舉動；2、法律意義下的一行為，又可分（1）構成要件的行為單數，如多行為犯、繼續犯、集合犯、接續犯；（2）自然的行為單數：即出於單一決意而為同種類（如甲對乙拳打、腳踢）或不同種類（如被逮捕人為脫免逮捕而搶奪他人機車離去）之數個自然意義下的行為。設題情形，詐欺集團成員以虛構之事實（即家人在其手上，如不交付財物將殺其家人）恐嚇被害人，係基於一個不法所有之意圖，而對被害人施以詐術，繼加以恐嚇，可認為係出於單一決意而為不同種類之數個自然意義下的行為。 （二）又以一行為，實現數個犯罪構成要件，應如何論罪，應依競合情形而定：想像競合，係行為人以一行為實現數個犯罪構成要件，侵害數法益，基於保護法益之必要，認為有二個或二個以上構成要件該當性，方足以就全部事實予以充分評價。惟考量其僅有一行為，故在處斷上，法律規定從一重罪處斷即可。而法規競合，則係指行為人以一行為實現了數個犯罪構成要件，但僅侵害一法益之情形。此時，如將二個構成要件實現，均認為構成要件該當，將發生一罪二罰，乃採「儘量充分評價原則」，只認該當其中較重之罪名，其餘罪名便排斥不再適用。查刑法第339條詐欺罪，其保護法益為個人財產；而刑法第346條之恐嚇取財罪，亦係以個人財產為保護法益，但乃兼及被害人的意思決定自由及行動自由，是二罪均係重在保護個人財產，就此而言，具有保護法益之同一性。設題情形，詐欺集團成員係以單一之犯意，以虛構之事實恐嚇被害人，屬一行為侵害同一被害人之財產法益，而同時實現詐欺取財及恐嚇取財二罪名，但前行為人於詐欺行為後，就前行為所攻擊的同一「行為客體」再次加以攻擊，並未擴大被害人法益之侵害，則僅論情節較重之恐嚇取財罪，已足以評價其不法行為內涵。則依上開說明，本題情形，二罪應屬法規競合。 （三）關於法規競合，其競合型態主要有四種，即特別關係、補充關係、吸收關係及擇一關係。於設題情形，最高法院84年度台上字第1993號判決意旨認此種「含有詐欺性之恐嚇取財行為，足使人心生畏懼時，自應僅論以高度之恐嚇取財罪，殊無再適用詐欺取財罪之餘地」，顯採高度行為吸收低度行為之見解（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會研討結果同此意旨）。又詐欺取財罪與恐嚇取財罪，就行為手段言，詐欺係以施用詐術而使人陷於錯誤，信以為真，其手段係平和的；而恐嚇則係以惡害之通知，使人心生畏懼，甚至施強暴、脅迫，只要尚未至使被害人不能抗拒均屬之，手段係非平和的。就法定刑言，普通詐欺罪為5年以下有期徒刑之罪；恐嚇取財則是6月以上5年以下有期徒刑，亦以恐嚇取財較重。至於刑法第339條之4加重詐欺與恐嚇取財相較，就手段言，依上開甲說立法理由之說明，其犯罪手段採集團化、組織化，甚至科技化，受騙民眾多，其不法內涵顯較恐嚇取財為重。加重詐欺罪之法定刑提高至1年以上7年以下，亦比恐嚇取財罪重。而法定刑輕重係立法機關對行為之惡性、手段、不法內涵之整體評價，自有相當的客觀性。是以，集團詐欺與恐嚇取財競合之情形，應僅論以較重之加重詐欺罪名。 |
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臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第22號
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甲為阻止其兄弟（子、丑、寅3人）將共有土地出售，亦拒絕出售其應有部分，竟與乙、丙2人共謀以製作虛偽債權債務證明，聲請法院裁定准予假扣押後，再向地政事務所登記之方式，將甲就上開土地之應有部分予以假扣押，以達成甲之目的。是以，甲、乙、丙3人雖均明知甲、乙2人並無債權債務關係，惟竟先由甲、乙共同製作內容為「甲自民國89年起先後向乙借款，僅部分清償，經結算後甲仍欠乙新臺幣60萬元」之結算書，再推由丙於民國103年1月7日持上開內容不實之結算書向臺灣屏東地方法院聲請就甲之財產為假扣押，經該院司法事務官審查後於103年1月27日以民事裁定准予假扣押在案。嗣甲、乙、丙3人再推由丙於103年2月5日持前開假扣押裁定，前往臺灣屏東地方法院執行處，以上開土地為執行標的，聲請假扣押強制執行，而利用不知情之同院執行處公務員於同年月6日囑託屏東縣里港地政事務所辦理上開土地之假扣押查封登記，使該地政事務所不知情之承辦公務員，於同年月7日將上開不實債權債務關係登載於前開土地之土地登記謄本之其他登記事項上。甲、乙、丙3人共同持假扣押裁定向法院聲請前揭假扣押強制執行之行為是否足生損害於子、丑、寅3人出賣上開土地之權利及地政機關對上開土地他項權利變動管理登記之正確性，而成立刑法第214條之使公務員登載不實事項於公文書罪？ |
按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年台上字第1710號判例意旨參照）。查甲、乙、丙3人推由丙出面，持臺灣屏東地方法院民事假扣押裁定向不知情之同院民事執行處聲請假扣押之強制執行，利用該院依規定即須囑託不知情之地政事務所辦理假扣押查封登記，致地政事務所承辦公務員將系爭土地將上開不實之權利狀態登載於其職務上所掌之土地登記謄本上，且地政事務所承辦公務員對於法院之囑託指示，並無實質審查權，僅能依據囑託內容為登載，依據上開判例意旨，地政事務所承辦公務員確實一經法院函文指示，即有登載之義務，而僅有形式審查權。且本件假扣押之強制執行程序發動，確實由甲、乙、丙3人共犯而推由丙聲請，並非「法院裁定准許假扣押之囑託行為」，而係「法院因被告聲請強制執後所為之囑託行為」，是核甲、乙、丙3人就此部分所為，均係犯刑法第214條之使公務員登載不實文書罪。甲、乙、丙3人利用不知情之法院使地政事務所公務員為登載不實，為間接正犯。又被告3人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 |
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臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第23號（重要決議，考前必讀！） |
Ａ男於夜間潛入科技公司辦公室行竊，經翻找財物均未有所得，惟離去前，在近門處聽聞聲響，得悉例行巡邏之警衛適將由該唯一之出入口進入而二人照面在即，為避免遭警衛（有維護該場所空間及財產安全秩序義務之人）發現而堵住出路並召人圍捕，乃埋伏門後，趁警衛甫進門而尚未及反應之際，即先行出手予以擊昏並逃離現場。問：Ａ男之行為是否成立刑法第329條規定之準強盜罪？ |
（一）刑法第329條規定：竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。法條中「防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證」之定性，為本題判斷之主要依據。如認此為主觀要件，則行為人施強暴、脅迫時，只要對此要件有所認識且以之為行為目的即可。反之，如果此為客觀要件，行為人除了要有強暴、脅迫行為之外，尚需在客觀上出現有被害人或第三人追索贓物、欲加逮捕或搜尋罪證等行為，行為人對上開行為，亦有防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證之認識及意欲，才能客觀構成要件該當。最高法院96年度台上字第7250號判決略謂：準強盜罪，只須行為人主觀上本乎防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證之目的，而當場施以強暴、脅迫行為，即足充之。可知係採主觀要件之見解。 （二）另就準強盜罪之法條結構言，法文係規定「因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫」，顯係以強暴、脅迫作為客觀要件中之行為要素，即以實施強暴、脅迫為行為手段，以達成防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證之目的。法條使用「因」，乃是出於中文修辭的考量，不能因此否定其所具有的意圖本質。又司法院大法官釋字第630號解釋，解釋文略以：「刑法第329條之規定旨在以刑罰之手段，保障人民之身體自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害，以實現憲法第8條、第22條及第15條規定之意旨。立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰。至於僅將上開情形之竊盜罪與搶奪罪擬制為強盜罪，乃因其他財產犯罪，其取財行為與強暴、脅迫行為間鮮有時空之緊密連接關係，故上開規定尚未逾越立法者合理之自由形成範圍，難謂係就相同事物為不合理之差別對待。經該規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言，是與強盜罪同其法定刑，尚未違背罪刑相當原則，與憲法第23條比例原則之意旨並無不符」。可知，解釋文指明準強盜罪所處罰的係強暴、脅迫行為，且以達於使人難以抗拒之程度已足。 許大法官玉秀在協同意見書亦認為：「不管是防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證都是人情之常，而正因這三種表現是人情之常，他們導致強暴、脅迫的可能性就特別高，……，所處罰的並不是這三種事由，而是施強暴、脅迫的行為」。顯見，上開大法官會議解釋，亦係將「防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證」，認係特別主觀構成要件要素。設題情形，Ａ男於行竊後離去前，趁警衛甫進門而尚未及反應之際，即先行出手予以擊昏並離去現場，客觀上警衛並未實施逮捕行為，Ａ男即基於脫免逮捕之目的，予以擊昏，依上開說明，Ａ男只須主觀上基於脫免逮捕之意圖，縱被害人或第三人尚未實施逮捕行為，即施以強暴行為，仍無礙於準強盜罪主觀犯意之認定。 （三）又關於準強盜罪之既未遂，實務上認為以竊盜或搶奪既、未遂為判斷標準，即竊盜或搶奪既遂者，即論以強盜既遂，反之，竊盜或搶奪未遂者，即論以強盜或搶奪未遂（最高法院89年度台上字第1408號判決意旨參照）。又本條所謂「以強盜罪論」，指依普通強盜罪之相當條文的法定刑處罰之意，因此，於竊盜或搶奪未遂之情形，即應準用刑法第328條第4項規定處罰。本題，Ａ男於夜間侵入科技公司行竊未有所得，已該當於竊盜未遂罪名。嗣Ａ男於離去前，為避免警衛發現而堵住出路並召人圍捕，乃埋伏門後，並趁警衛甫進門而尚未及反應之際，即先行出手予以擊昏並逃離現場，其強暴手段已至警衛不能抗拒程度。則依上開說明，Ａ男係為脫免逮捕而施強暴行為，仍應成立刑法第329條、第328條第4項之準強盜罪未遂罪名。 |
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臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第21號（重要決議，耐心點讀完，考前必讀。） |
某甲於民國104年3月1日下班後下午5時許至晚間7時許，與同事在工地一同飲用保力達加米酒數瓶，騎乘普通重型機車返家時，於同日晚間7時30分許經警攔檢徵其同意後測得吐氣所含酒精濃度為每公升0.55毫克，後經法院判決處有期徒刑2月確定，並於104年12月1日易科罰金執行完畢。 （1）甲於105年3月1日下午5時下班後至晚間6時，與同事在工地一同飲用保力達加米酒數瓶，飲酒結束後，請其妻某乙來工地載甲返家，當天晚上9點甲欲外出購買宵夜時，在其公寓大廈（共5戶）僅供住戶停車之私人平面停車場內，甲發動機車後在騎駛離開停車場之過程中，不慎擦撞到鄰居某丙停放在同一停車場內的汽車，經甲主動報警處理，員警到達現場徵得甲同意後，測得吐氣所含酒精濃度為每公升0.41毫克。 （2）甲於105年7月1日下午5時下班後至晚間6時，與同事在工地一同飲用保力達加米酒數瓶，飲酒結束後，請乙來工地載甲返家，當天晚上11點，甲騎乘該普通重型機車外出買宵夜時，因行車搖晃不穩，經警攔檢，徵其同意後測得吐氣所含酒精濃度為每公升0.24毫克。問題： 問題（一）：於上開（1）情形，甲是否成立刑法第185條之3第1項第1款？ 問題（二）：於上開（2）情形，甲可否成立刑法第185條之3第1項第1款或第2款？ 問題（三）：於上開（2）情形，甲是否成立累犯？ |
◎問題（一）：成立不能安全駕駛罪 （一）按不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要。於102年6月13日修正施行之刑法第185條之3第1項第1款，乃增訂吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上之酒精濃度標準值，以此作為認定「不能安全駕駛」之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件，防止交通事故之發生，有該條文之修法理由可供參照。觀之刑法第185條之3該條文，並未對於駕駛行為之處所予以限制，與公共危險罪章各條文中對處所有明文規定者，例如刑法第189條之1礦場、工廠或其他相類之場所或第189條之2戲院、商場、餐廳、旅店或其他公眾得出入之場所或公共場所顯然有別，況同一行為人，同一酒後駕車行為，倘因行經處所不同，作不同之法律評價，上開條文如何分割適用？故該條所謂「駕駛」，並未限制駕駛動力交通工具之地點，亦即不以道路交通管理處罰條例第3條第1款所規定「道路」即公路、街道、巷衖、廣場、騎樓、走廊或其他供公眾通行之地方等處所為限甚明（臺灣高等法院高雄分院104年度交上易字第141號判決意旨參照）。 （二）上開（1）情形，某甲雖於所居住之公寓大廈（共5戶）僅供住戶停放之私人停車場內騎乘普通重型機車，但甲既已將動力交通工具的引擎啟動，且在甲控制或操縱下移動該動力交通工具即普通重型機車，且私人停車場有時因居住之戶數眾多，已難認非屬公共場所，上開（1）情形，該私人停車場亦屬特定多數人停放車輛之公共場所，甲騎乘該普通重型機車時吐氣所含酒精濃度既已達每公升0.41毫克，已具有抽象危險，應成立刑法第185條之3第1項第1款。 ◎問題（二）：仍成立不能安全駕駛罪 刑法第185條之3，於民國102年6月11日修正公布時，就原條文第1項規定「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬以下罰金」，修正為「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。」稽之其修正理由「一、不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要。爰修正原條文第一項，增訂酒精濃度標準值，以此作為認定「不能安全駕駛」之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件發生。二、至於行為人未接受酒精濃度測試或測試後酒精濃度未達前揭標準，惟有其他客觀情事認為確實不能安全駕駛動力交通工具時，仍構成本罪，爰增訂第二款。」顯見依修正後之規定，於行為人吐氣所含或血液中酒精濃度達第1款所定標準時，即認定屬「不能安全駕駛」，而無須再調查其他證據證明之；至酒精濃度未達上開標準，或行為人未接受酒精測試時，則是否有「不能安全駕駛」之情形，應依客觀事證證明。且參諸100年11月30日修正時之立法理由：酒後駕車足以造成注意能力減低，提高重大違反交通規則之可能。行為人對此危險性應有認識，卻輕忽危險駕駛可能造成死傷結果而仍為危險駕駛行為，嚴重危及他人生命、身體法益等意旨，可知上開修正條文第1款、第2款所謂吐氣所含或血液中酒精濃度，當不限行為人駕駛動力交通工具於一定時間後，始經警進行酒精測試之時之酒精濃度，換言之，若有客觀事證足以證明行為人於駕駛動力交通工具之際，其吐氣所含或血液中實際酒精濃度，自可依作為行為人究適用第1款或第2款規定之認定依據。且關於此事證，當不以題旨理由中所提，交通部運輸研究所77年8月間出版之「駕駛人行為反應之研究－酒精對駕駛人生理影響之實驗分析」作為唯一認定之依據。關於旨揭（二）之議題，事涉及事實認定，難認有見解歧異之情形。 （二）採丙說。 ◎問題（三）：成立累犯 （一）按現行刑法第185條之3第1項第1款所稱「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上」之要件，與該條項修正前「不能安全駕駛」之用語雖有不同，惟不能安全駕駛罪原屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要，而前揭修正條文所增訂之酒精濃度標準值，係作為認定不能安全駕駛之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件發生，此觀上開修正條文之立法理由即明。是以修法目的既在於強調嚇阻犯罪之一般預防效果，且使不能安全駕駛之認定基準更趨明確，並非限縮該罪之適用範圍，解釋上自不得較修法前更優惠於行為人。則行為人透過飲酒或其他飲食之攝取，認識其體內已有酒精成分殘留而足以影響其駕駛行為，對於公眾往來安全存在潛在威脅，卻仍執意駕駛動力交通工具，並欲行駛於可供不特定多數人通行之道路或場所，行為人對於上開客觀情狀之認知與意欲，即已滿足該罪之主觀構成要件。 至於體內酒精濃度之多寡，非經攔檢或就醫時之儀器檢測，一般人當無從知悉其數值高低，顯非行為人犯罪當時主觀認知所及之範圍，而應認僅係無關故意或過失之「客觀處罰條件」，亦即屬於不法與罪責以外之犯罪成立要件，其目的在於為立法者所欲規範之刑事不法行為限制其可罰範圍。如若不然，則行為人皆可以其駕車前未經儀器檢測，對於體內酒精濃度數值欠缺主觀認識為由，藉以排除該罪之適用，勢必無法規範此等醉態駕駛之公共危險犯行，而使前揭法律修正理由之期待落空，自非所宜。此觀國內部分學者亦有認為：祇須行為人認識其服用酒類，而故意駕駛動力交通工具時，不問其能否安全駕駛，即已成罪，倘其酒精濃度達法定標準以上，即可予以處罰，故此酒精濃度之法定標準，實為本罪之客觀處罰條件（詳參甘添貴教授所著「刑法各論下冊」第66頁，2014年2月修訂三版一刷），而不以行為人主觀上對此情狀有所認識為必要，益足為證。從而，本案被告縱於行為當時對於其吐氣中所含酒精濃度數值多寡未必已有清楚認識，仍無礙於本罪之成立，附此敘明（臺灣高等法院臺中分院104年度交上易字第1098號判決意旨參照）。 （二）是不論甲行為當時對於其吐氣中所含酒精濃度數值多寡未必已有清楚認識，仍無礙於刑法第185條之3第1項第1款之成立，甲既成立本罪，主觀上仍是具有駕駛動力交通工具之故意，仍應成立累犯。 |
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臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第3號 |
甲竊取乙之機車1輛，嗣於1個月後，始經警查獲，但未扣得該機車，被告始終不願告知該機車之下落。法院為有罪宣判時，是否應依新修正刑法第38條之1第1項規定，諭知沒收該機車？ |
（一）提案文字與意見修正部分： 法律問題欄第2行「被告始終不願告知該機車之下落」部分，則該機車是否在甲占有中，或移轉予第三人，題意不明。 經聯繫提案機關，提案機關表示此部分修改為「被告辯稱將車停在某公園，現已不知去處」。且本設題之目的在探討刑法第38條之1第1項之「犯罪所得」，是否限於取得該機車之所有權。建議設題將「被告始終不願告知該機車之下落」刪除之。 （二）研究意見： 1.104年12月17日修正之刑法第2條之立法理由揭櫫任何人都不得保有犯罪所得，是長久存在的普世基本法律原則。因此在民法及公法領域均存在不當得利機制（參照民法第179條以下、行政程序法第127條），得以剝奪不法所得之利益。刑事法領域亦然，剝奪犯罪所得，更是基於打擊不法、防止犯罪之主要手段。換言之，不法所得沒收之目的在於除去行為人或第三人之不法獲利，以消除行為人再犯之經濟誘因。因此，犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序。 2.依修正後刑法第38條之1第4項規定：「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」本件設題所指甲竊盜乙之機車1輛，即為甲直接因實現犯罪本身而獲取之財產，屬該條文所指「違法行為所得」，自應依同條第1項規定沒收之。 3.犯罪利得係取決於事實上對財產標的之支配、處分權，無關民法之合法有效判斷（參見林鈺雄，利得沒收新法之審查體系與解釋適用－兼論立法之展望）。甲竊盜乙所有之機車，並未因此發生合法財產權移轉效果，甲不因竊盜而取得機車之所有權，乙仍可依法請求返還，但該機車事實上支配權已轉由甲掌控，而屬於應予沒收之犯罪利得。倘採否定說，以該機車所有權屬乙所有，非為甲之犯罪所得，而無庸宣告沒收者，則在該機車全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，無從依修正後刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額，或依同法第2項規定對第三人沒收，造成法院未宣告沒收，事實上也無法將未扣案之機車發還予乙，讓甲繼續保有不法利得之不合理現象。 |
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祝福各位考試順利，金榜題名！
廖震 謹致
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