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【受託行使公權力】

現在行政法或行政法概要的試題，相對來說出得都比較靈活，比較豐富，在申論題的類型中必須要闡述法源基礎、行為型態、基礎原則與要件以及處理題目所給的實例法律關係。

傳統類型中，偶爾會出現闡述基礎原則或概念描述者，現在反而不多見。

然而，對必須要面對申論題的考生來說，能夠清楚地、正確地在答案卷上描述法規之內容、要件，以及在破題時具體簡要地說明該題之相關概念，卻是最重要的基本功。

我們可以參考一個相對較新的試題來說明，105年原民特考三等行政法申論題第二題就是這個類型的試題：

◎個人或民間團體亦有可能被視為行政機關，試述其意並舉二例說明之。（25分）

【試題詳解】
（一）行政機關之意義
1.依據行政程序法第2條第2項之規定：「本法所稱行政機關，係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織。」
2.行政機關為行政程序法中之重要概念，行政主體之意思必須透過行政機關之行為而做成，故其定義可具體說明如下：
（1）代表行政主體（國家、地方自治團體）：行政機關本身不具有權利能力，而其所為行為實際上係為代表行政主體而為，最終之權利義務關係均歸行政主體所承擔。
（2）表示、接受意思表示：行政機關乃代表行政主體表示並接受意思表示。
（3）從事公共事務：行政主體乃從事與公共有關之事務，可能為公法或私法形式。
（4）依據組織法律成立而有法定地位：行政機關乃具有自己之組織法規，並具有法律上之獨立地位。
（5）獨立之組織：行政機關乃在行政體系中，獨立之組織。
（二）受託行使公權力時之「視為行政機關」
依行政程序法第2條第三項規定：「受託行使公權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關。」及行政程序法第16條第1項規定：「行政機關得依法將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理。」可知，公權力可委諸私人或團體行使，而私人或團體於受委託之範圍內，具有行政機關之地位。可見公權力之委託行使，在我國已取得法源上的依據。條文中所謂之「團體」應不限於法人團體，亦應包括非法人團體。
（三）私人受託行使公權力之舉例
1.依據司法院大法官釋字第382號解釋理由書之說明：「公立學校係各級政府依法令設置實施教育之機構，具有機關之地位，而私立學校係依私立學校法經主管教育行政機關許可設立並製發印信授權使用，在實施教育之範圍內，有錄取學生、確定學籍、獎懲學生、核發畢業或學位證書等權限，係屬由法律在特定範圍內授與行使公權力之教育機構，於處理上述事項時亦具有與機關相當之地位（參照本院釋字第269號解釋）。」故私立學校雖於法律上可能屬於私法人（如財團法人）之地位，但於經法律授權行使公權力時，亦可將其視為行政機關。
2.依據《交通工具排放空氣污染物檢驗及處理辦法》第10條之規定第2項之規定：「使用中機器腳踏車之定期檢驗，由主管機關依有關規定自行或委託認可之代檢驗廠商辦理。其他使用中車輛之定期檢驗，由公路監理機關依道路交通安全規則之規定自行或委託汽車代檢驗廠商辦理。」故公路監理機關委託民間汽車代檢驗廠商辦理使用中車輛之定期檢驗者，亦屬公權力之委託，受委託之廠商就該檢驗之施行與合格與否之決定，亦屬公權力之行使，而應視為行政機關。

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受託（或稱委託）行使公權力，在授權（公權力移轉）上其實那相對概念，對於將部分權限授與私人或團體者，這樣的行政機關乃為委託行使公權力，而對於經授權而具備行使該部分公權力之私人或團體而言，即屬 受託行使公權力。

受託行使公權力，由於涉及行政機關權限之移轉，因此亦可能涉及實質管轄之變動，故而按上開詳解內容觀察，受託行使公權力，必須要貫徹法律保留原則，即透過立法授權，容許行政機關移轉一部分之權限。至於授權之方式，則往往依據法律授權規定之不同，或者由委託機關以行政處分為之，或者採取與受託者相互締結行政契約之方式為之，我國目前實務，似以締結行政契約之方式為多見。以著名的臺北高等行政法院94年度停字第122號裁定（即交通部與遠通電收間之ETC案）為例，台北高等行政法院在程序方面之裁定，乃明文確定交通部與遠通電收之間，就高速公路電子收費系統之建置及營運契約，其性質為行政契約，理由如下：
（一）按依促參法成立之BOT案件，不論在招商、興建、營運、以迄營運期間屆滿由民間將建設移轉予政府前，政府均有高度參與與監督，係有公權力介入，促參法第五章特別明定政府對民間參與興建及營運交通建設之監督管理，其中促參法第52條及第53條更規定：民間機構於興建營運期間如有施工進度嚴重落後、工程品質重大違失、經營不善或其他重大情事發生時，主辦機關得命定期改善，中止其興建營運之全部或一部，情況緊急時，中央目的事業主管機關亦得令民間機構停止興建或營運之一部或全部，並採取適當措施維持該公共建設之營運，必要時並得強制接管興建或營運中之公共建設等等，上開制度與行政契約之契約調整之機制（行政程序法第146、147條）相當，若促參BOT案件屬私法契約，殊難想像此一單方變更契約內容之機制。
（二）依本案公告申請須知 （第18頁及第19頁）第四章高速公路電子收費系統建置暨營運內容第4.1節 （委辨方式）、第4.2節 （委辦期間）、第4.4節 （建置之管理監督）及第4.5節 （營運之管理監督）規定，建置營運公司依促參法令及主管機關之規定建置營運電子收費系統，被告機關支付委辨服務費，俟20年經營期限屆滿時，建置營運公司將電子收費系統及有關設施移轉予政府，且建置營運公司自簽約日起，對於建置營運事項接受高公局 （即目的事業主管機關）管理監督。又由招商文件 （附件H）所列建置營運契約條款亦明顯可見公權力之介入 （如第三章有實施高速公路法規定之通行費收取、第四章有逃欠費追補繳違規處理、參與訂定電子收費配套措施等），是本件高速公路電子收費系統建置及營運契約，應係行政契約。
（三）另相對人主張：促參法第12條第1項規定：「主辦機關與民間機構之權利義務，除本法令有規定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。」參照本條之立法理由：「一、本條明定投資契約屬民事契約之性質，與其訂定之原則及履行之方法。」立法者已揭明投資契約之性質為民事契約，故本件後續簽訂之建置及營運契約，其性質為私法契約云云，惟查，促參法民國89年02月09日公布施行當時行政程序法尚未施行（90年1月1日施行），行政契約係由解釋、實務及學理形成，並未有明文，無從準用（促參法誤規定為適用），是以促參法規定：‧‧‧，適用民事法相關規定，係當時法制下不得不然之結果。況且投資契約準用民事法相關規定之法條規定，並不當然即應判斷為私法契約，此從行政程序法第149條規定：行政契約，本法未規定者，準用民法相關規定之明文可得反證。至於立法理由，僅係解釋法律方法之一，但依促參法成立之投資契約具有強烈公權力與特許之內容與本質，立法理由率斷為民事契約，顯非妥適，自應排除此一法律解釋方法，相對人主張之理由，自非可採。
（四）學者亦主張投資契約內容龐大不宜就契約整體而斷，應就個別契約條款之標的及目的加以判斷（林明鏘著論BOT之法律關係註15），所以至少投資契約在政府管理監督及調整契約內容機制上，具公權力行使之性質，此一見解，應不能退讓，否則攸關全民利益之公共建設，只要依促參法決標後，其後之建置營運階段，即依民事法「契約自由」原則，其得標之營運建置猶如脫韁不受政府管控，殊非全民之福，亦有損政府施政威望，自非法解釋所應為。

透過締結行政契約，關於高速公路過路費之收取（即公路法第24條之汽車通行費），即可委託遠通電收代收之，此即屬委託行使公權力之事例。

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那麼測驗題呢？我們看104年鐵路員級事務管理行政法概要第11題：

◎下列何者非行政委託之法律關係？
（A）行政院大陸委員會委託財團法人海峽交流基金會處理兩岸人民文書認證事務
（B）地方政府之市庫委由民間銀行辦理財務出納之事項
（C）地方政府委由市內符合資格之機車行辦理機車排放廢氣之檢驗
（D）私立大學對學生作成退學處分。

本題正確選項明確，宜選擇（B）。行政委託與受託行使公權力有關，因此如市庫委由民間銀行辦理財務出納事項，並無涉及公權力之行使，乃屬私經濟行政行為，因此不屬於行政委託之法律關係。

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