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很少有時間能看所謂政論節目。

一方面,是陷於煽情、激烈或偏頗的言論,無法在內心產生共鳴,另一方面,是覺得時間寶貴,空虛的話語不宜填滿寶貴之光陰。

「社會的法治素養」,應該先從虛心接受並理解基礎法學教育開始,或者,可以稍微試著看看除了某些人所謂的心理學專業之外,有關法學的思維邏輯與基礎體系。

我們先舉一個比較簡單的例子,就從刑事法(這裡先指刑法)的構成要件概念來簡單說明,這裡使用的是國家考試一般犯罪構成之基本架構,亦即三階論之論述方式。

首先,所謂的三階,簡單來說是指行為人之行為,滿足了構成要件該當、不存在阻卻違法事由以及具備責任能力(行為人具備負擔刑事責任之能力)三者而言。

為何稱做三階,就是因為檢討犯罪行為成立時,應該從構成要件是否該當檢查起,如果構成要件不該當,或者在這三階之中,任何一階段之要件不具備時,均會導致不構成犯罪之結果。

那麼,構成要件如何該當?通常我們都會說,行為人之行為,在主觀上符合主觀構成要件要素之故意或過失,在客觀上符合刑法分則相關條文所描述之行為要素時,原則上即屬構成要件該當。

因此,多數說之描述,在說明構成要件該當時,才會表達為:「構成要件之該當,乃指行為人之行為符合主觀構成要件與客觀構成要件之描述,且主觀與客觀構成要件間,乃具備一定程度之合致。」

我們以刑法第225條(即一般所稱之乘機性交罪)為例說明主觀與客觀構成要件之運用,或許會比較容易理解。刑法第225條是這樣規定的:

(在說明之前先提醒一下:

1.本罪為公訴罪;亦即不問被害人是否提出告訴,檢察官如知有犯罪情事者,依據刑事訴訟法第228條第1項之規定,即應開始偵查;

2.刑事偵查與社會工作之領域不同,對於社會工作瞭解不多(我會再請教身邊已為人母的社工師友人),但啟動刑事偵查程序後,可能之被害人即受法律之客觀保護(尤其是程序上之個人資訊公開權),與社會工作所稱當事人自決與尊重當事人主體性之論述有所不同,因為在此時,對於公眾公開任何一位性侵刑事案件被害人之個人資訊,都有可能造成嚴重之侵害,這部分程序保障之嚴格,正是為了避免產生這樣的可能性

3.當事人當然可以自願參與所謂的工作小組就自己所經歷之事件進行討論,甚至接受所謂的批判,但亦不表示社會工作者或心理工作者在不理解法律明文規定與實務解釋之狀況下,可以任意將當事人之自願無限上綱,而規避法律責任,或合理化此等行為。畢竟,如果就法治素養來說,尊重法律為社會最低限度之道德是法治素養與法治社會之基礎。

4.在不斷強調所謂工作小組之專業性或特定人士之專業性之前,似乎也應該注意,如果法律知識或常識不足夠,也應當虛心學習,看看法律之規定,以及基於法律之觀點為何會受到這樣的質疑,而並非認為這樣的質疑就是一種霸凌或迫害,至少,是以專業工作者自詡的人可以做到的事情,也就是反求諸己

Ⅰ對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形,不能或不知抗拒而為性交者,處三年以上十年以下有期徒刑
Ⅱ對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形,不能或不知抗拒而為猥褻之行為者,處六月以上五年以下有期徒刑。
Ⅲ第一項之未遂犯罰之。

我們先把現在不說明的部分排除,亦即第三項為處罰乘機性交未遂犯之規定,而第二項為乘機猥褻罪之部分,我們先略過這部分,直接說明第一項之規定。

(一)刑法上所稱性交之定義,與一般用語中所稱性交之定義並不相同。依據刑法第10條第5項之規定,乃指稱性交者,謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為:

1.以性器進入他人之性器、肛門或口腔,或使之接合之行為。

2.以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門,或使之接合之行為。

因此,刑法所稱之性交,其本質為性侵入行為,而屬於妨害他人性自主行為之客觀構成要件要素

(二)犯罪之構成

1.乘機性交罪為故意犯,行為人在主觀上要具備妨害他人性自主之故意,且本罪構成之情狀,乃行為人利用被害人精神、身體障礙、心智欠缺或其他相類似之情形,而遂行其侵害他人性自主之行為者,方得構成。故而不論被害人係因酒醉、睡眠、疾病等各類原因,如有因此等原因而不能或不知抗拒,行為人利用此等情形遂行其侵害行為者,即屬構成要件該當。

2.最高法院104年度台上字第346號判決見解稱:「刑法第225條第一項之乘機性交罪,係以『對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形,不能或不知抗拒而為性交者』,為其要件。亦即被害人除須具有精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形外,尚須因上述情形致不能或不知抗拒他人對其為性交行為,始克當之。(即強調性侵害行為之實行,必須與利用被害人不知或不能抗拒之情狀間,具有因果關係。)」

3.最高法院103年度台上字第456號判決亦指出:「刑法第225條第一項之乘機性交罪,除以行為人之性交行為係利用被害人精神障礙、身體障礙、心智缺陷或其他相類似之情形外,尚須被害人『不能或不知抗拒』始足當之。所謂『不能或不知抗拒』,係指被害人因上開精神障礙等情形,達於無法或難以表達其意願之程度,而處於無可抗拒之狀態而言。又依前開法條之立法理由,有關被害人狀態之認定,並不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷之依據,而係以被害人身心之客觀狀態作為認定之標準,以與保護被害人之意旨相呼應。」

(三)基於上開說明,一般所稱男女間之「撿屍」行為,即利用他人因酒醉而不知或不能抗拒,以遂行其性侵害行為者,即宜認為構成本條第1項之乘機性交罪。

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所以,刑法上所稱之性交,並非社會學或心理學上所謂之情慾流動,其實只要願意看一下刑法第10條第5項之規定,即可理解這兩個不同領域的專業術語間有所指涉之實質意涵有極大區別。就意思自主決定自由來說,刑法上之性交,是對他人基本權利之嚴重侵害行為,知道要捍衛自己言論自由的人,想必或多或少對於基本權利之表述有所認識。

同時,要構成犯罪,必須要主觀與客觀構成要件間相互合致(至於合致的程度,學說上有爭議,但至少主要之構成要件間應相互合致)而該當,且行為與結果之間應具備因果關係方得構成。

此外,犯罪之判斷,依據現行刑事訴訟制度之發展,早已無所謂「公審」或「獵巫」之情形,如果沒有受到刑事起訴(例如召開或參與輔大心理系工作小組的相關人等),與刑事訴訟法上「無罪推定原則」之運用其實無具體關連。在這裡還有一個觀點非常重要,亦即,刑事責任之確定,必須要經過刑事訴訟程序之審判,方得確立國家之具體刑罰權。同時,對於行為人(又稱為被告或加害人)之責任,檢察官應善盡偵查之法律義務,且法院就相關證據,亦應為精密之審酌。不論這是否為刑事法之理想,這就是法治素養之要求與確立。上開最高法院104年度台上字第346號判決亦指出:「性侵害犯罪若係在無第三人在場之隱密處所發生者,被害人之指證常為審判上最重要之直接證據。惟法院對於被害人之指證是否確屬可信,仍應詳加調查審酌,必其指證並無重大瑕疵,而與事實相符者,始得採為論罪之依據。尤其被害人若係幼童或心智障礙者,因其記憶、觀察、判斷與陳述能力均較一般正常成年人為弱,且因心智缺陷或發育未臻成熟,往往容易因他人誘導或訊問之壓力下而為與事實不符或前後矛盾之陳述,故法院對於此類被害人陳述之採證更應特別謹慎,除應調查其陳述有無受到他人不當之誘導或逼問所致以外,對於其陳述被害情節之一致性與合理性,亦應詳加注意審酌。若其對於構成犯罪之主要事實所陳前後均屬一致,僅係犯罪部分過程或細節略有輕微出入者,固非不得採為被告犯罪之證據。但若其對於被告構成犯罪之重要事實,前後所述有重大歧異,或對犯罪過程、內容所述矛盾或瑕疵過多者,在未經澈底調查釐清明白之前,尚不宜遽採為被告犯罪之證據。」

應該「詳加注意審酌」,而不應該「私設刑堂公審」,才符合法治素養的要求,沒錯吧?

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