不論是北捷隨機殺人案,或是近來王姓行為人所為女童斬首案,隨著媒體的推波助瀾與各種觀點、立場的參與,自然使得廢除死刑又成為熱門話題。

其實,就國考的觀點而言,這一件事情有沒有這麼重要?會不會成為國家考試的考點,平心而論,我們應該先從司法院大法官相關釋字的觀點切入比較妥當。

就記錄上而言,法學知識曾經測驗過有關我國死刑合憲性的問題,同時也測驗了考生對於死刑現狀之基本理解。

司法院大法官關於死刑議題的立場其實相當明確,第一個層次可以從釋字第476號解釋加以觀察得知。依據釋字第476號解釋文之見解:「毒品危害防制條例第四條第一項:『製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣一千萬元以下罰金。』其中關於死刑、無期徒刑之法定刑規定,係本於特別法嚴禁毒害之目的而為之處罰,乃維護國家安全、社會秩序及增進公共利益所必要,無違憲法第二十三條之規定,與憲法第十五條亦無牴觸。」首先在特別刑法中肯定了死刑的合憲性,其基礎為公共利益之維護與社會秩序之維持。

第二個層次,則與法務部之立場有關。用比較簡單的方式來說,乃當初法務部為達漸次廢除死刑之目的,自2006年3月後,將海盜罪中唯一死刑之規定修正、 廢除後,中華民國刑法(一般所稱之普通刑法)中已無唯一死刑之規定。但大法官對於唯一死刑之合憲性與否,並未具體表示意見。論者有謂釋字第263號解釋文中所稱「避免過嚴之刑罰」一語有警示性之意味,但如就唯一死刑是否合憲之觀點而言,實不能明確掌握大法官對此之具體意見,只能說從憲法學或刑罰論之觀點而言,大法官確認了通說避免過度處罰之觀點乃正確,如此而已。

因此,現在之法制環境,可以明確地描述如下:

1.死刑合憲;

2.唯一死刑於我國法制環境中已經消失,故其合憲性問題即告消失。

那麼,對於北捷殺人案鄭姓被告之死刑確定判決,國家考試在出題又能如何著墨?

這一點,我們可以藉102年司法官考試綜合法學(一)測驗題的第18題來跟考生說明出題輪廓:

◎某甲與某乙為一對共同生活之「同性戀伴侶」,某甲欲收養 5 歲之丙女,並向法院聲請認可,經法院依民法第 1079 條之 1 規定,認為甲與乙為同性戀伴侶,不符合未成年丙女之最佳利益,故裁定不予認可。某甲於窮盡審級救濟程序後,可否以終審確定裁判認為同性戀之家庭生活即不符民法第 1079條之 1 規定之「未成年子女最佳利益」的見解,侵害同性戀者之平等權保障為由,聲請大法官釋憲?
(A)可以,因為此已符合人民聲請釋憲之要件
(B)可以,因為此乃法規違憲審查之範圍
(C)不可以,因為此種情形只能由法官聲請釋憲
(D)不可以,因為此已涉及裁判法律見解之違憲審查,並非大法官釋憲之範圍。

嚴格來說,本題並不困難,僅是確認考生是否熟記司法院大法官審理案件法(下稱審理法)中有關審理對象之規定。按審理法第5條之規定與相關釋字之見解,我們可以確認大法官釋憲之主要範圍如下:

1.中央或地方機關,於其行使職權,適用憲法發生疑義,或因行使職權與其他機關之職權,發生適用憲法之爭議,或適用法律與命令發生有牴觸憲法之疑義者。

2.人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利,遭受不法侵害,經依法定程序提起訴訟,對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者。

3.依立法委員現有總額三分之一以上之聲請,就其行使職權,適用憲法發生疑義,或適用法律發生有牴觸憲法之疑義者。

4.各級法院法官就其受理之案件,對所適用之法律或命令,確信有牴觸憲法之疑義時,得以裁定停止訴訟程序,聲請大法官解釋。

此外,依據釋字見解,經確定終局判決所引而適用之司法決議(如最高法院、最高行政法院之庭長法官聯席會議決議)、判例,亦均屬大法官得審查之範圍。

則上開試題之關鍵字,乃在「見解」一語之設定。亦即,如屬法院實體判決之見解,而非實體判決所依據之法令,乃司法院大法官所得審查之標的。因此本題之正確選項為(D)。

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既然如此,我們用同樣的觀點來看共同科目關於廢除死刑之出題思維時,其實比較可能的出題模式,大致上也可以類推上開之方法。

亦即,確定判決中如認為死刑之判決有酷刑之虞,或屬於剝奪人民生命基本權之嚴苛刑罰時,聲請釋憲之標的,乃死刑附著之法律,而非確定判決本身判處死刑之法律見解

同樣地,「不廢除死刑」或「維持死刑制度」是否違憲,亦非司法院大法官所得審查之標的。釋字第328號解釋拒絕對「固有疆域範圍」加以界定,乃確立對於政治問題應謹守司法權界線之立場;

因此,廢死或不廢死,固然涉及司法議題,但不是釋憲標的,就出題觀點來說,這一點其實未曾動搖。

出題時,我們往往將有關死刑之概念隱藏在試題中處理,例如103年鐵路高員三級考試法學知識與英文第21題即屬適例:

◎乙因為連續殺人,而被判處死刑。法警甲受上級命令,負責執行死刑犯乙之死刑。下列敘述何者正確?
(A)因為乙的惡行重大,所以他的生命權一開始就不值得保護,甲的行為自始不該當殺人罪的犯罪構成要件
(B)因為殺死乙可以降低犯罪率,所以甲的行為可以用正當防衛來阻卻違法
(C)因為殺死乙可以降低犯罪率,所以甲的行為可以用緊急避難來阻卻違法
(D)甲的行為因為是依法令之行為,所以可以阻卻違法。

選出(D)為正確解答並不困難,值得考生觀察者,乃選項(A)中提到生命權保護之描述,以及死刑降低犯罪率之觀點,均屬廢死論述中經常提到之論點。

因此,不是熱門話題就必然出題,所謂的時事考點往往是多面向的觀察;對出題群來說,考點研究不是表層的淺論,有時往往涉及通說的價值選擇。

至少我知道的是這樣。

 

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